Personalbüro Baden

Arbeitsrechts-Tipps

Verlassen der Arbeitsstelle


Bei einer bewussten, vorsätzlichen und endgültigen Weigerung des Arbeitnehmers zur weiteren Verrichtung der vereinbarten Arbeit, liegt ein Verlassen der Arbeitsstelle im Sinne von Art. 337d OR vor, welches die sofortige Auflösung des Arbeitsvertrages bewirkt. Geht diese Verweigerung der Arbeit nicht aus einer ausdrücklichen Erklärung des Arbeitnehmers hervor, muss der Richter prüfen, ob sein Verhalten vom Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben als Verlassen der Arbeitsstelle und somit sofortige Vertragsbeendigung aufgefasst werden darf. Ist das Verhalten des Arbeitnehmers nicht eindeutig, so muss der Arbeitgeber ihn verwarnen, ihn auffordern, seine Arbeit wieder aufzunehmen und ihm die Konsequenz androhen, dass bei weiterer Arbeitsverweigerung der Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag ungerechtfertigt fristlos aufgelöst habe.

(Bundesgericht vom 12. November 2013, Entscheid 4A_337/2013; in ARV 1/2014, S. 44)

Vermittlungsfähigkeit zwischen 8.-16. Wochen nach Niederkunft bei Nachtarbeit


Zwischen der 8. und 16. Woche nach der Niederkunft besteht für die Arbeitnehmerin kein Nachtarbeitsverbot
(Art. 35b ArG). Wohl kann die Arbeitnehmerin in dieser Zeit gleichwertige Ersatzarbeit im Tages- oder Abendzeitraum
verlangen und hat Anspruch auf 80 % als Lohnersatz, sofern keine solche Ersatzarbeit zugewiesen werden kann.

Auch wenn die Arbeitnehmerin zuerst einer Nachtarbeit zugestimmt hat, kann sie jederzeit auf diese Haltung zurückkommen
und auf ihren Ansprüchen gem. Art. 35b ArG beharren. Diese Wahlmöglichkeit kann vertraglich nicht eingeschränkt werden,
weil die Bestimmung zwingender Natur ist.

Deswegen jedoch zu behaupten, eine Arbeitnehmerin, die in dieser Zeit (8.-16. Woche nach Niederkunft) nur Nachtarbeit sucht,
sei nicht vermittlungsfähig im Sinne der Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung, geht nicht an.

Mit der Behauptung, Arbeitgeber würden wegen dem Schutzrecht gemäss Art. 35b ArG keine Frauen in dieser Zeitspanne
für Nachtarbeit einstellen, unterstellt man ihnen eine Haltung, die als Anstellungsdiskriminierung gem.
Art. 3 GLG (Gleichstellungsgesetz) zu beurteilen wäre, was zu Entschädigungsansprüchen von bis zu 3 Monatslöhnen führen könnte.

(BGE 143 V 168)

Befristeter Arbeitsvertrag


Ein befristetes Arbeitsverhältnis liegt vor (Art. 334 OR), wenn das Ende des Vertrages bei Vertragsschluss objektiv
und mit ausreichender Genauigkeit bestimmbar ist und nicht vom Willen einer Partei abhängt. Es braucht sich nicht
um einen festen Termin zu handeln. Das Ende des Arbeitsvertrages kann auch von einem künftigen Ereignis abhängig
gemacht werden, von dem der Zeitpunkt des Eintritts ungewiss ist.

Im vorliegenden Fall hat der Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag abgeschlossen, befristet bis zum Ende
der Uhren- und Schmuckmesse Baselworld; er hat als Metallbauer auf Montage gearbeitet und sein Einsatz ist auf das Ende
der Arbeiten in der Messehalle befristet gewesen, welches von der Messe Basel bekannt gegeben werde und auf
den 17. April gefallen war. Damit hat der Arbeitsvertrag ohne Kündigung oder Aufhebungsvereinbarung
automatisch am 17. April geendet.

(Bundesgericht vom 28. April 2017, 4A_657/2016)

Kettenverträge im Personalverleih


Kettenverträge im Personalverleih bedeuten nicht automatisch, dass eine Rechtsumgehungsabsicht vorliegt.
Um zu erkennen, ob ein Rechtsmissbrauch (oder eine rechtswidrige Gesetzesumgehung) vorliegt, müssen die gesamten Umstände
eines Falls berücksichtigt werden, insbesondere die Dauer der einzelnen Einsätze, der Grund und die Dauer
der Nichtbeschäftigung zwischen zwei Einsätzen, die Identität des oder der Einsatzbetriebe sowie die allfällige Absicht des Arbeitgebers, Kündigungsschutzbestimmungen oder Ansprüche, die von einer Mindestdauer des Arbeitsverhältnisses abhängen, zu umgehen.

(Bundesgericht vom 15. Februar 2017, Entscheid 4A_428/2016; in ARV 2/2017, S. 111)

Vertrauensarzt untersteht Berufsgeheimnis


Ein vom Arbeitgeber eingesetzter Vertrauensarzt untersteht dem Berufsgeheimnis. Ohne weitergehende Ermächtigung
des Arbeitnehmers darf er sich gegenüber dem Arbeitgeber nur zum Bestehen, zur Dauer und zum Grad der Arbeitsunfähigkeit äussern.

Sowohl der Hausarzt des Arbeitnehmers wie der vom Arbeitgeber eingesetzte Vertrauensarzt werden wegen ihrer berufsspezifischen
Kenntnisse und Fähigkeiten in Anspruch genommen. Auch der vom Arbeitgeber eingesetzte Vertrauensarzt muss über umfassende
Informationen über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers verfügen, um der ihm übertragenen Aufgabe sachgerecht
nachkommen zu können. Der Arbeitnehmer, der zur vertrauensärztlichen Untersuchung aufgeboten wurde, darf darauf vertrauen,
dass diese Informationen nicht ohne weiteres an den Arbeitgeber weitergeleitet werden. Der Vertrauensarzt bleibt an
das Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB gebunden. Ob und in welchem Umfang der Arzt dem Arbeitgeber berichten darf,
hängt davon ab, ob er seitens des Arbeitnehmers vom Geheimnis entbunden worden ist.

Die Ausstellung eines Arztzeugnisses bedarf einer eingehenden Untersuchung und Mitwirkung des Arbeitnehmers.
Die Erklärung, zuhanden von Versicherungen und Arbeitgeber ein Arztzeugnis ausstellen zu können, erlaubt keine über den Rahmen
von Art. 328b OR hinausgehende Information an den Arbeitgeber. Die Information muss sich auf das Bestehen,
die Dauer und den Grad einer Arbeitsunfähigkeit beschränken.

(Bundesgericht vom 4. Mai 2017, 6B_1199/2016, in SJZ 13/2017 vom 1.7.2017, S. 327)

Betriebsübergang bei Insolvenz


Wird ein Betrieb oder Betriebsteil während einer Nachlassstundung, im Rahmen eines Konkurses oder
eines Nachlassvertrages übertragen, so geht das Arbeitsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über,
wenn dies mit dem Erwerber so vereinbart wurde und der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt (Art. 333b OR).

Beim Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils gehen die Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten und Pflichten von Gesetzes
wegen auf den Erwerber über, sofern der Arbeitnehmer den Übergang nicht ablehnt. Bei einem Betriebsübergang im Rahmen
einer Nachlassstundung hingegen muss der Übergang der Arbeitsverhältnisse mit dem Erwerber so vereinbart werden,
damit diese mit allen Rechten und Pflichten übertragen werden. Ein automatischer Übergang der Arbeitsverhältnisse erfolgt bei Insolvenz also nicht.

Datierung von Arbeitszeugnissen


Arbeitszeugnisse werden häufig erst einige Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgestellt.
Es fragt sich dann, wie sie zu datieren sind. Das Bundesverwaltungsgericht hält fest, dass ein Arbeitszeugnis grundsätzlich mit
dem tatsächlichen Ausstellungsdatum zu unterzeichnen sei. Insofern sei ein Vor- oder Rückdatieren grundsätzlich unzulässig,
selbst wenn die Parteien damit einverstanden sind.

Die Wahrheitspflicht kann jedoch ausnahmsweise mit den Interessen des Arbeitnehmers kollidieren, wenn etwa arbeitsrechtliche
Streitigkeiten mittels eines länger dauernden Gerichtsverfahrens durchgesetzt werden müssen und somit das gemäss Urteil
auszustellende Zeugnis ein völlig zufälliges Datum enthält. In diesem Fall trete nicht das Urteilsdatum an die Stelle der Beendigung
des Arbeitsverhältnisses, sondern es ist im Arbeitszeugnis das Datum anzugeben, an dem die Ausstellung hätte erfolgen müssen.

Im vorliegenden Fall wurde das Arbeitszeugnis effektiv erst drei Monate nach der ordentlichen Beendigung
des Arbeitsverhältnisses erstellt. Das Gericht hält fest, dass dieses zeitliche Auseinanderfallen dem Arbeitnehmer nicht zum Nachteil
gereichen darf und die Interessen des Arbeitnehmers der Wahrheitspflicht vorgehen. Es sei deshalb das Datum anzugeben,
an dem die Ausstellung des Zeugnisses hätte erfolgen müssen, d.h. am Ende des Anstellungsverhältnisses.

(Bundesverwaltungsgericht vom 10. August 2012, Entscheid A-5588/2007, in AJP 1/2014, S. 116)

Herausgabeanspruch der tripartiten Kommission


Mit dem Freizügigkeitsabkommen hat der schweizerische Gesetzgeber flankierende Massnahmen erlassen zum Schutz vor
Sozial- und Lohndumping. Im Zusammenhang mit diesen flankierenden Massnahmen wurden unter anderem Art. 360a und 360b OR
und das Entsendegesetz in Kraft gesetzt.

Die tripartite Kommission wurde zur Überwachung und Kontrolle des Arbeitsmarktes mit breiten Untersuchungskompetenzen
ausgestattet. Sie kann ihre Kontrolltätigkeit auch an Hilfspersonen delegieren.

Gestützt auf Art. 360b Abs. 5 OR hat die tripartite Kommission und ihre Hilfspersonen nicht nur das Einsichtsrecht in alle Dokumente,
die für die Durchführung der Untersuchung notwendig sind, sondern sie ist auch berechtigt, die Arbeitgeber zu verpflichten,
diese Dokumente herauszugeben. Für die Auslegung von Art. 360b Abs. 5 OR ist auch das Entsendegesetz heranzuziehen,
welches eine gemeinsame Entstehungsgeschichte mit Art. 360a ff OR für die flankierenden Massnahmen hat.
Gemäss Art. 7 Abs. 2 EntsG müssen Arbeitgeber der tripartiten Kommission auf Verlangen alle Dokumente zustellen,
welche die Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen belegen. Diese Bestimmung kann auf die Kontrolle des Arbeitsmarktes
und damit auf die Tätigkeit der tripartiten Kommission bei der Arbeitsmarktbeobachtung – direkt oder analog – angewendet werden.

Auch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit gibt
der tripartiten Kommission die Kompetenz, von den Arbeitgebern die erforderlichen Unterlagen heraus zu verlangen.

Es ist nicht ersichtlich, warum der Gesetzgeber im Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung andere Befugnisse der Kontrolleure
als im Vergleich des eng damit zusammenhängenden Schutzes der schweizerischen Lohn- und Arbeitsbedingungen hätte
vorsehen wollen. Auch in Zusammenhang mit Art. 8 BGSA (Schwarzarbeitsgesetz) ist damit von einem Herausgabeanspruch
der tripartiten Kommission gestützt auf Art. 360 b OR auszugehen.

(BGE 143 II 102)

Fristlose Entlassung: Straftat mit Auswirkung auf Arbeitsverhältnis


Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber nur bei besonders
schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis
wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung
des Vertrages nicht mehr zuzumuten ist und andererseits auch tatsächlich dazu geführt hat.

Nebst der Schwere der Verfehlung ist auch die verbleibende Zeit bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses
zu berücksichtigen (BGE 142 III 579, E.4.2). Je kürzer diese Dauer ist, umso gewichtiger muss der angeführte Grund sein,
um zur fristlosen Entlassung zu berechtigen. Ob die notwendige Schwere der Verfehlung gegeben ist,
hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab.

Straftaten, welche der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit oder auch im Privatleben zu Lasten anderer Mitarbeiter,
des Arbeitgebers, aber auch von Kunden oder Dritten begeht, können einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung ohne
vorgängige Verwarnung bilden. Allerdings kommt es auch hier bei der Beurteilung der Schwere auf die Umstände des Einzelfalles an.

Das Überfahren eines Stoppsignals mit einem Lastwagen, welches zu einem Unfall führte, ist eine grobe Verletzung der Verkehrsregeln
und aus arbeitsrechtlicher Sicht eine schwere Sorgfaltspflichtverletzung. Der sofortige Entzug des Führerausweises hatte die
sofortige Arbeitsuntauglichkeit des Arbeitnehmers als Chauffeur zur Folge. Das strafrechtlich relevante Verhalten wirkte sich
somit unmittelbar auf das Arbeitsverhältnis aus, was eine fristlose Kündigung rechtfertigen kann.
Eine Verwarnung hätte den Arbeitnehmer auch nicht wieder arbeitstauglich gemacht.

(Bundesgericht vom 9. März 2017, Entscheid 4A_625/2016, in ARV 2/2017, S. 114).

Familienbetrieb gemäss Art. 4 ArG


Nur reine Familienbetriebe sind dem Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes entzogen. Personen, die nicht in einem Familienverhältnis gemäss Art. 4 Abs. 1 ArG zum Betriebsinhaber stehen, unterstehen den Bestimmungen des Arbeitsgesetzes. Juristische Personen können nicht als Familienbetrieb gelten. Der Ausschluss vom Anwendungsbereich des Arbeitsgesetzes ist restriktiv auszulegen.
(BGE 139 II 529)

Änderung der Arbeitszeiten


Arbeitszeiten, die während zweier Jahre in einer immer gleichen Weise geleistet wurden, können nicht kurzfristig und einseitig vom Arbeitgeber mit einer Weisung geändert werden. Es braucht dazu eine Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer. Wird im Arbeitsvertrag das Pensum vereinbart, die Aufteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage soll hingegen von der Arbeitgeberin in Absprache mit der Arbeitnehmerin festgelegt werden, wobei die Bedürfnisse des Betriebes zu berücksichtigen sind, so entspricht eine zweijährige Übung einer solchen (stillschweigenden ) Absprache. Deren Änderung muss wiederum im gegenseitigen Einvernehmen erfolgen.
(Bundesgericht vom 13. März 2013, Entscheid 4A_690/2012, in SAE 2013, S. 15).

Lohnfortzahlung abweichend von Art. 324a OR


Eine mindestens gleichwertige Regelung im Sinne von Art. 324a OR kann darin bestehen, dass der Arbeitnehmer regelmässig einen bestimmten Lohnzuschlag ausbezahlt erhält, um im Krankheitsfall auf eine Lohnfortzahlung zu verzichten. Eine solche Lösung ist aber keineswegs unproblematisch, weshalb im Hinblick auf die dem Arbeitgeber obliegende Mitverantwortung für die soziale Sicherheit des Arbeitnehmers gewisse Voraussetzungen eingehalten werden müssen. Der Lohnzuschlag muss erstens genügend hoch sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kosten bei Abschluss einer Einzelversicherung höher sind als bei einer Kollektivversicherung. Zweitens hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ausdrücklich darüber aufzuklären, dass dieser im Krankheitsfalle überhaupt keine Ansprüche hat, wenn er keine Krankentaggeldversicherung abschliesst. Um dieser Verantwortung genügend nachzukommen, muss der Arbeitnehmer vertraglich verpflichtet werden, eine Krankentaggeldversicherung abzuschliessen. Zudem hat sich der Arbeitgeber zu vergewissern, dass sich der Arbeitnehmer tatsächlich versichert hat, denn Art. 324a OR bezweckt, dass der Arbeitnehmer und dessen Familie während Arbeitsverhinderung tatsächlich über ein angemessenes Einkommen verfügen kann. Gleichwertig heisst im Lichte von Art. 324a OR nicht einfach eine finanzielle Gleichstellung per Saldo, sondern gleichwertigen Sozialschutz. Schliesslich muss, im Sinne grösstmöglicher Transparenz, der Beitrag an die Krankentaggeldversicherung wenigstens in den Lohnabrechnungen separat ausgewiesen sein.

(Urteil Arbeitsgericht Zürich vom 19. April 2012, in JAR 2013, S. 610)

Bemerkung:
Das Gericht hat die Frage offen gelassen, wie hoch der Lohnzuschlag sein muss, damit er ‚genügend‘ hoch ist. Der Zuschlag müsste wohl so hoch sein, dass damit mindestens die Hälfte der Prämie für die Krankentaggeldversicherung bezahlt werden kann. Bei einer Kollektiv-Krankentaggelversicherung muss der Arbeitgeber auch die Hälfte der Prämien zahlen. Zum anderen hat der Arbeitgeber zu kontrollieren, dass der Arbeitnehmer eine Krankentaggeldversicherung abschliesst, die einen gleichwertigen Sozialschutz bietet (80% des Lohnes versichert?). Diese Kontrolle kann nicht nur bei Vertragsbeginn, sondern muss regelmässig erfolgen, damit im Krankheitsfall der soziale Schutz auch wirklich gegeben ist.

Aufhebungsvertrag


Die Parteien können den Arbeitsvertrag statt durch einseitige Kündigung auch durch zweiseitige Übereinkunft (Aufhebungsvertrag) beenden.
Dabei besteht die Gefahr, dass dem Arbeitnehmer zwingender Sozialschutz wie etwa der Lohn oder Kündigungsschutz während
einer Arbeitsverhinderung entzogen wird. Falls der Aufhebungsvertrag eine Gesetzesumgehung darstellt, werden die umgangenen
Schutzvorschriften trotzdem angewandt.

Das Bundesgericht hat Vertragsaufhebungen ohne Einhaltung der Kündigungsfrist, bei denen der Arbeitgeber auf die Arbeitsleistung
und der Arbeitnehmer auf den Lohn während der Kündigungsfrist verzichtet, verschiedentlich für zulässig erachtet (BGE 118 II 58 E.2b).
Auch wurde mehrfach der Grundsatz bestätigt, wonach trotz laufender Sperrfristen die Vertragsbeendigung durch Aufhebungsvertrag
möglich bleibe, sofern damit nicht gerade die Umgehung des Kündigungsschutzes oder anderer zwingender Bestimmungen bezweckt
werden (BGer 8c_368/2011 vom 5.9.2011). Das Bundesgericht stellt nebst beidseitigen Konzessionen darauf ab, ob der Arbeitnehmer
ein eigenes Interesse am Aufhebungsvertrag hat. Es ist folglich stets zu prüfen, was der mutmassliche Verzicht des Arbeitgebers für
den Arbeitnehmer tatsächlich bedeutet. Im Einzelfall hat eine Interessenabwägung zu erfolgen, wobei zu beurteilen ist,
ob die beidseitigen Ansprüche, auf die verzichtet wird, von ungefähr gleichem Wert sind (BGer 4A_563/2011 vom 19.1.2012).

In der Lehre wird die bundesgerichtliche Rechtsprechung kritisiert, wenn es auf das Verzichtsverbot von Art. 341 OR abstelle,
da dieses den Verzicht auf bereits entstandene Ansprüche regle, während mit einem Aufhebungsvertrag stark überwiegend
noch nicht entstandene Rechte aufgegeben würden, was nach den Kriterien der Gesetzesumgehung zu beurteilen sei.

Eine Umgehung zwingender Kündigungsschutzbestimmungen sei nicht dann anzunehmen, wenn gegenseitige Zugeständnisse fehlen,
sondern dann, wenn der Arbeitnehmer kein eigenes vernünftiges Interesse am Abschluss eines Aufhebungsvertrages habe.

Das Obergericht Zürich hat die Zulässigkeit eines Aufhebungsvertrages deswegen unter dem Gesichtspunkt der gegenseitigen
Eingeständnisse sowie unter demjenigen des eigenen vernünftigen Interesses des Arbeitnehmers geprüft.

Fehlt es an einem eigenen vernünftigen Interesse des Arbeitnehmers, an einem Aufhebungsvertrag und an beidseitig gleichwertigen
Konzessionen, so ist ein Aufhebungsvertrag unzulässig. Wird eine Arbeitgeberkündigung durch einen Aufhebungsvertrag abgelöst
und ist dieser unzulässig, so wird die Kündigung und damit auch der Kündigungsschutz wieder wirksam.

(Urteil Obergericht Zürich 15. Februar 2013, Entscheid RA 120012).


Wegfall des Konkurrenzverbotes


Gemäss Art. 340c Abs. 2 OR fällt ein Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber kündet,
ohne dass der Arbeitnehmer ihm dazu begründeten Anlass gegeben hat. Als begründeten Anlass ist nach konstanter Rechtsprechung
jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen
erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann. Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung
handelt (BGE 130 III 353 E.2.2.1). Namentlich hat das Bundesgericht die Vorbereitung einer späteren Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen
als begründeten Anlass qualifiziert. Stellt der Arbeitgeber fest, dass ein Arbeitnehmer trotz vertraglichen Konkurrenzverbots den Übertritt in ein Konkurrenzunternehmen vorbereitet, braucht er nicht zuzuwarten, bis der Arbeitnehmer selber die Stelle kündet.

Kündigt der Arbeitgeber aus diesem Grund, so bleibt das vereinbarte Konkurrenzverbot bestehen,
da ein für die Kündigung begründeter Anlass gegeben ist.

Es ist jedoch festzuhalten, dass keine Verletzung der gesetzlichen Treuepflicht vorliegt, wenn der Arbeitnehmer,
der die Gründung eines Konkurrenzunternehmens ins Auge fasst und hierzu noch vor Ablauf des Arbeitsvertrages
Vorbereitungshandlungen vornimmt, solange er seinen Arbeitgeber nicht zu konkurrenzieren bzw. dessen Arbeitnehmer
oder Kundschaft abzuwerben beginnt.

(Bundesgericht vom 23. April 2014, Entscheid 4A_22/2014)

Aufschub des bezahlten Mutterschaftsurlaubes


Die Mitarbeiterin kann den bezahlten Mutterschaftsurlaub aufschieben, wenn sie dies beantragt und mit Arztzeugnis belegt,
dass das Neugeborene nach der Niederkunft mindestens 3 Wochen im Spital verbleiben muss. Der Aufschub beginnt mit der Niederkunft
und endet mit dem Tag, an welchem das Neugeborene zur Mutter zurückkehrt oder stirbt (Art. 16c EOG und Art. 24 EOV).
Der Gesetzgeber hat den Aufschub geregelt, nicht aber die Lohnfortzahlungspflicht für diese Zeit statuiert.

Das Regionalgericht Bern-Mittelland hat mit Entscheid vom 24.1.2013 entschieden, dass für die Aufschubsdauer
ein Lohnfortzahlungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber gestützt auf Art. 324a OR bestehe. Damit der Anspruch
im konkreten Fall geltend gemacht werden kann, sei erforderlich, dass die Lohnfortzahlungsdauer gemäss den Skalen
(Berner, Zürcher oder Basler Skala) noch nicht ausgeschöpft ist. Ausserdem muss bei der Mutter während der Aufschubsdauer
ein Verhinderungsgrund im Sinne von Art. 324a Abs. 1 OR vorliegen, was während des achtwöchigen gesetzlichen Arbeitsverbots
(Art. 35a Abs. 3 ArG) gegeben ist. Nach diesen 8 Wochen (sofern der Aufschub noch andauert bis zur Entlassung des Kindes aus dem Spital)
nimmt das Gericht ebenfalls eine unverschuldete Arbeitsverhinderung der Mutter an, einerseits gestützt auf eine ärztliche Krankschreibung
oder andererseits als Folge ihrer notwendigen Präsenz im Spital zur Betreuung des Kindes.

(Urteil Regionalgericht Bern- Mittelland vom 24.1.2013, Entscheid CIV 12 6727 BAK;
ebenso Appellationsgericht Genf vom 17.10.2008, JAR 2009, S. 522)

Unfallschutz bei Mehrfachbeschäftigung bei Arbeitswegunfällen


Die Berufsunfallversicherung ist in jedem Arbeitsverhältnis obligatorisch, während dem bei einer Teilzeitbeschäftigung von weniger
als 8h pro Woche keine NBUVersicherung besteht. Bei Teilzeitbeschäftigten, deren Arbeitsdauer die 8h/ Wo nicht erreicht,
gelten Unfälle auf dem Arbeitsweg als Berufsunfälle. Wird dieses Mindestmass von 8h/ Wo in einem der verschiedenen
Arbeitsverhältnisse erreicht, so besteht eine NBU-Versicherung. Der Versicherungsschutz der Nichtberufsunfallversicherung ist
nur dann nicht gegeben, wenn eine versicherte Person nur in einem einzigen Arbeitsverhältnis mit weniger als acht Wochenstunden steht,
oder in mehreren solchen Arbeitsverhältnissen mit je weniger als 8h/ Wo.

Bei Mehrfachbeschäftigten ist für die Berechnung des Taggeldes der Gesamtlohn aus allen Tätigkeiten massgebend,
sofern sie einen Unfall (bei der Arbeit oder) auf dem Arbeitsweg zu oder von einer ihrer Anstellungen erleiden,
unabhängig davon, ob dieser Unfall nach Massgabe des Gesetzes als Berufs- oder Nichtberufsunfall zu qualifizieren ist.
Der Gesamtlohn im Sinne von Art. 23 Abs. 5 UVV setzt sich aus den Verdiensten aller Anstellungen zusammen,
damit die umfassende Versicherungsdeckung bei Arbeitswegunfällen zum Tragen kommt.

(BGE 139 V 148)

Anwendbarkeit eines Sozialplans


Wird kurz nach einer Massenentlassung, für die ein Sozialplan ausgearbeitet wurde, ein Mitarbeiter aus anderen Gründen entlassen, kommt dieser nicht in den Genuss des Sozialplans. Dieser Mitarbeiter gehörte nicht zu dem unter das Massenentlassungsverfahren fallenden Personenkreis und die vom Sozialplan vorgesehenen Leistungen sind somit nicht für ihn bestimmt gewesen. Auch hat die Kündigung nicht dem Zweck gedient, den Mitarbeiter um diese Leistungen zu bringen.
(Bundesgericht 10. Dezember 2012, Entscheid 4A-465/2012)

Freizügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeld-Versicherern


Wechselt ein Arbeitnehmer die Stelle und tritt damit auch von der Kollektiv-Krankentaggeldversicherung des bisherigen Arbeitgebers in die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung des neuen Arbeitgebers über, so findet das erwähnte Freizügigkeitsabkommen (FZAKV) Anwendung, wenn der Arbeitnehmer noch beim bisherigen Arbeitgeber erkrankt und zu Beginn des neuen Arbeitsvertragsverhältnisses weiterhin wegen dieser Krankheit arbeitsunfähig ist.

Ebenso findet das Freizügigkeitsabkommen Anwendung, wenn der Arbeitnehmer beim neuen Arbeitgeber wegen eines Rückfalles erneut arbeitsunfähig wird. (Art. 4 Abs. 4 FZAKV). Die im FZAKV enthaltene Regelung ist inhaltlich die Gewährleistung einer Nachhaftung für Krankheiten, die bereits im bisherigen Arbeitsverhältnis bestanden und zur Arbeitsunfähigkeit geführt haben. Dass es um eine Nachhaftung nach dem bisher geltenden Versicherungsvertrag geht, zeigt sich auch daran, dass die Leistungen nach den Bedingungen des beim alten Versicherer bestehenden Vertrages zu erbringen sind und nicht nach dem neuen Versicherungsvertrag; und zwar sowohl hinsichtlich der Höhe des Taggeldes, der Wartefrist und der Leistungsdauer (Art. 4 Abs. 2 FZAKV), als auch betreffend Anrechnung der vom bisherigen Versicherer bereits geleisteten Taggelder an die Leistungsdauer (Art. 4 Abs. 4 FZAKV).

Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine Vereinbarung zwischen den Versicherern, wonach statt des bisherigen Versicherers der neue Versicherer diese Nachhaftung zu den Bedingungen des alten Versicherungsvertrages und beschränkt auf dessen Leistungsdauer übernimmt, nicht zulässig sein soll.

Das Bundesgericht hat denn auch in einem Fall eines Übertritts von der Kollektivtaggeldversicherung in die Einzelversicherung (des gleichen Versicherers), mit welcher der Versicherer eine allfällige aus der Kollektivversicherung bestehende Nachleistung als Einzelversicherer übernommen hat, entschieden, diesfalls liege keine unzulässige Rückwärtsversicherung vor, da der betreffende Rückfall bereits in der Kollektiv-Versicherung versichert gewesen sei (Urteil 4A-39/2009 vom 7.4.2009).

(BGE 142 III 767)

Anmerkung: Ist ein Arbeitnehmer bei rechtlichem Arbeitsvertragsbeginn infolge Krankheit arbeitsunfähig und kann die Stelle noch nicht antreten, so wird er gemäss den Versicherungsbestimmungen der Krankentaggeldversicherung noch nicht in den Kreis der Versicherten aufgenommen. Gemäss dem erwähnten Freizügigkeitsabkommen muss nun aber trotzdem die Krankentaggeldversicherung des neuen Arbeitgebers den Fall übernehmen und Taggeldleistungen gemäss dem bisherigen Versicherungsvertrag erbringen. Der neue Arbeitgeber hat diesen Fall somit seiner Krankentaggeldversicherung sofort zu melden.

Tragen eines Kopftuchs am Arbeitsplatz


Das Regionalgericht Bern-Mittelland (Urteil CIV16 1317 vom 8.9.2016), beurteilte eine Kündigung als missbräuchlich,
weil sich eine muslimische Mitarbeiterin weigerte, das Kopftuch bei der Arbeit abzunehmen. Für das Gericht stellte das Kopftuch
(bzw. das Tragen desselben) eine religiöse Kultushandlung dar, welche in den Schutzbereich von Art. 336 Abs. 1 lit. b OR falle.
Das Gericht anerkannte, dass hygienische Gründe oder die Sicherheit von Kunden als Arbeitgeberinteressen vorgehen können,
während dies beim Interesse an einem bestimmten oder einheitlichen Erscheinungsbild der Unternehmung nicht der Fall ist.
Die vom Arbeitgeber geltend gemachten Gründe von Sicherheit und Hygiene sah das Gericht nicht als nachgewiesen an.

Wenn das Tragen des Kopftuchs vereinzelt auch den Betriebsfrieden stören könne, so könne eine Kündigung nur gerechtfertigt sein,
wenn der Arbeitgeber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht vorher alle milderen zumutbaren Massnahmen ergriffen habe,
um die Lage zu entspannen.

Der Europäische Gerichtshof lässt nun aber unternehmensinterne Regelungen zu, die das sichtbare Tragen von politischen
oder religiösen Zeichen verbietet. Ein solches Verbot muss gleichermassen für jede religiöse und weltanschauliche
Bekundung gelten und ist nicht diskriminierend. Die Arbeitnehmer sind damit gehalten, sich neutral zu kleiden.
Besonderes Verständnis ist dann gegeben, wenn eine solche Einschränkung für Arbeitnehmer gilt, die mit Kunden in Kontakt treten.
Der Wunsch einer Firma, ihren Kunden ein neutrales Bild zu vermitteln, sei insbesondere in diesem Fall gerechtfertigt.

(Europäischer Gerichtshof, EuGH, Urteil C-157/15 und C-188/15 vom 14.März.2017).

Abgrenzung Gleitzeit und Überstunden


Bei gleitender Arbeitszeit ist bei einem positiven Stundensaldo zwischen Überstunden und GLAZ-Stunden zu unterscheiden. Die Parteien können vereinbaren, dass der Arbeitnehmer in einem vordefinierten Rahmen die Dauer seiner täglichen Arbeitszeit frei bestimmt, sofern er innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens die vertraglich geschuldete Stundenzahl geleistet hat. In der Regel sind zwingende Präsenzzeiten (‚Blockzeiten‘) einzuhalten, während sich der Arbeitnehmer in der restlichen Zeit frei organisieren kann. Als Gegenleistung für diese Autonomie liegt es im Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers, den von ihm freiwillig angesammelten Gleitzeitstundensaldo rechtzeitig abzubauen. Lässt er diese Gleitzeit-Mehrstunden in grösserem Umfang anwachsen, übernimmt er damit das Risiko, sie im Falle einer Vertragsauflösung, die jederzeit möglich ist, nicht mehr abbauen zu können. Eine Entschädigung des Gleitzeitüberhangs kommt nur in Frage, wenn betriebliche Bedürfnisse oder anderslautende Weisungen des Arbeitgebers den zeitlichen Ausgleich solcher Guthaben unter Einhaltung der Blockzeiten nicht zulassen. In diesem Fall sind die Mehrstunden aber nicht mehr als Gleitzeitguthaben, sondern als eigentliche Überstunden, zu qualifizieren.

(Bundesgericht vom 19. Februar 2013, Entscheid 4A-611/2012, in Schweizer Arbeitgeber 10/2013, S. 10)

Gültige Einsprache per E-Mail?


Die Kündigung ist von Gesetzes wegen an keine besondere Form gebunden, sie kann also auch per E-Mail gültig erfolgen.
Die Einsprache gegen die Kündigung gemäss Art. 336b OR wegen Missbräuchlichkeit muss schriftlich erfolgen.
Eine gewöhnliche E-Mail genügt den Anforderungen an die Schriftlichkeit nicht.

(Arbeitsgericht Zürich, 1. Februar 2012, Entscheid AH 110180, in Schweizer Arbeitgeber 11/2013, S. 13)

Aufklärungspflicht bei besonderem Ansteckungsrisiko


Eine HIV-Infektion wird als persönliche Eigenschaft des Arbeitnehmers betrachtet, über die der Arbeitnehmer grundsätzlich
nicht zur Information verpflichtet ist und über die der Arbeitgeber grundsätzlich nicht zur Datenerhebung berechtigt ist.
Jedoch trifft auch den Arbeitnehmer eine arbeitsrechtliche Treuepflicht resp. beherrscht der Grundsatz von Treu und Glauben
auch das Vertragsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, weshalb der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von sich
aus über Umstände informieren muss, die ihn für die Erbringung der Arbeitsleistung als ungeeignet erscheinen lassen.

In der Lehre wird befürwortet, dass eine Datenerhebung über den HIV-Status durch den Arbeitgeber dann zulässig sein soll,
wenn die Arbeitsstelle zu einem erhöhten Infektionsrisiko für Drittpersonen führt. Dies hat durchaus seine Berechtigung, denn den Arbeitgeber
trifft für seine Mitarbeiter eine Fürsorgepflicht und er haftet gegenüber Dritten für den Arbeitnehmer. Jedoch darf daraus nicht gefolgert werden,
dass in solchen Fällen eine Verweigerung der Anstellung gerechtfertigt ist. Solange mit geeigneten Massnahmen das erhöhte Infektionsrisiko
minimiert werden kann, hat der Arbeitgeber diese Massnahme zu ergreifen. Nur wenn dies nicht möglich ist, ist eine Nichtberücksichtigung
einer HIV-infizierten Person unter dem Gesichtspunkt der Diskriminierung gerechtfertigt. Alles andere würde zu einer ungerechtfertigten
Diskriminierung von HIV-infizierten Personen führen.

Aus dem Umstand, dass eine Datenerhebung über den HIV-Status durch den Arbeitgeber dann zulässig ist, wenn die Arbeitsstelle
zu einem erhöhten Infektionsrisiko für Drittpersonen führt, muss sodann folgen, dass Arbeitnehmer resp. Arbeitssuchende nicht von sich aus
auf die HIV-Infektion aufmerksam machen müssen, sondern es dem Arbeitgeber überlassen dürfen, sie zu einem Test aufzufordern,
wenn der Arbeitgeber der Ansicht ist, dass bei der Stelle ein erhöhtes Infektionsrisiko für Drittpersonen bestehe.
Solange keine Krankheitssymptome auftreten (d.h. während der sog. Latenzzeit), ist der Arbeitnehmer/ Stellensuchende nur dann zur Mitteilung
über seine HIV-Infektion verpflichtet, wenn für ihn erkennbar ist, dass er für die offene Stelle wegen seiner Infektion überhaupt nicht in Frage
kommt, z.B. weil ein HIV-Test mit negativem Befund verlangt wird.

(Obergericht Zürich, 8. April 2013, Entscheid LA 110040)

Mitarbeiteraktien – AHV-Beitragspflicht


Als massgebender Lohn gilt grundsätzlich jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Dazu gehören begrifflich sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen, gleichgültig, ob dieses Verhältnis fortbesteht oder gelöst worden ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als beitragspflichtiges Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht ausgenommen ist. Erfasst werden grundsätzlich alle Einkünfte, die im Zusammenhang mit einem Arbeits- oder Dienstverhältnis stehen und ohne dieses nicht geflossen wären. Umgekehrt unterliegen grundsätzlich nur Einkünfte, die tatsächlich geflossen sind, der Beitragspflicht (BGE 133 V 153 E. 3.1 S. 156).

Die Beitragspflicht einer versicherten unselbstständig erwerbstätigen Person entsteht mit der Leistung der Arbeit. Beiträge sind indessen erst bei Realisierung des Lohns oder Entschädigungsanspruchs geschuldet (BGE 131 V 444 E. 1.1. S. 446). Arbeitnehmeraktien stellen, unabhängig davon, ob es sich um freie oder gebundene handelt, im Zeitpunkt ihres Erwerbs massgebenden Lohn dar. Die AHVBeitragspflicht auf solchen Aktien richtet sich nach dem Zeitpunkt der Erwerbstätigkeit, währenddem für die Entrichtung dieser Beiträge (Beitragsbezug durch AHV) der Zeitpunkt der Einkommensrealisierung massgebend ist.

Wie die Beitragspflicht bestimmt sich auch der Eintrag im IK (individuellen Konto) nach dem Erwerbsjahr, mithin unabhängig vom Zeitpunkt der Entrichtung der Beiträge durch den Arbeitgeber. Hat ein Arbeitnehmer im Jahre 2002, 2003 und 2005 gebundene (oder gesperrte) Arbeitnehmeraktien erhalten, so unterliegen diese in diesen Jahren der Beitragspflicht. Da der Arbeitnehmer über diese Aktien erst ab 2008 frei verfügen konnte und er diese 2008 verkauft hat, ist dieser Realisierungszeitpunkt nun für die Entrichtung der AHV-Beiträge massgebend. Da der Arbeitnehmer im Jahre 2005 nicht mehr Wohnsitz in der Schweiz hatte und hier auch keine Erwerbstätigkeit mehr ausübte, fehlte ihm die für die Beitragspflicht massgebende Versicherteneigenschaft. Somit sind auf den im 2005 erworbenen Arbeitnehmeraktien im Realisierungszeitpunkt im Jahre 2008 keine AHV-Beiträge zu entrichten.

Bei gebundenen Arbeitnehmeraktien bestimmen sich gemäss Art. 7 lit. c AHVV Wert und Zeitpunkt der Einkommensrealisierung nach den Vorschriften der direkten Bundessteuer. (BGE 138 V 463)

Pikettdienst im Betrieb – Frage der Entlöhnung


Wird der Pikettdienst im Betrieb geleistet, stellt die gesamte zur Verfügung gestellte Zeit Arbeitszeit dar, unabhängig davon,
ob es überhaupt zu einem Arbeitseinsatz kommt. Diese Art von Pikettdienst wird als Bereitschaftsdienst bezeichnet, im
Gegensatz zur Rufbereitschaft, wo sich der Arbeitnehmer ausserhalb des Arbeitsortes aufhalten kann, wobei die zur Verfügung
gestellte Zeit nur dann als Arbeitszeit anzurechnen ist, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich zur Arbeit aufgeboten wird.


Im Zusammenhang mit Fragen zum Bereitschaftsdienst sind insbesondere zwei Aspekte auseinander zu halten:
Die Entlöhnung des Bereitschaftsdienstes einerseits und die Berücksichtigung der Bereitschaftsdienste bei der Berechnung der maximal
zulässigen Arbeitszeit andererseits. Auch wenn Bereitschaftsdienst (im Betrieb) wie ausgeführt als Arbeitszeit gilt,
bedeutet dies noch nicht, dass dieser gleich hoch zu entlöhnen ist wie eine effektive Arbeitsleistung. Die Qualifikation des
Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit hat in diesem Zusammenhang nur Einfluss auf die zu gewährende Ruhezeit,
nicht aber auf die Höhe der Entschädigung. Das Bundesgericht hat denn auch lediglich festgehalten, dass Bereitschaftsdienst
mangels abweichender Vereinbarung entsprechend – d.h. wie reguläre Arbeitszeit – zu entlöhnen ist (BGE 124 III 249 E. 3a).
Das Arbeitsgesetz enthält keine Vorschriften zur Entlöhnung, insbesondere keine zu einer allfälligen Mindestlohnhöhe.
Die Entlöhnung der Wartezeit ist Sache der vertraglichen Abmachung.

Wenn die Wartezeit auch für private Tätigkeiten (z.B. Lesen) oder auch zum Schlafen genutzt werden kann, sind die gestellten
Anforderungen an den Arbeitnehmer während des Bereitschaftsdienstes deutlich tiefer als während effektiver Arbeitseinsätze,
somit ist das betriebswirtschaftliche Interesse des Arbeitgebers geringer, was einen tieferen Entschädigungsansatz rechtfertigen kann.

(Obergericht Luzern vom 14. November 2013, in JAR 2014, S. 486)

Übergang des Arbeitsverhältnisses; Kündigung aus organisatorischen Gründen


Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine betriebsübergangsbedingte Kündigung bzw. eine Kündigung,
die auf einen vor der Übernahme des Betriebes liegenden Termin oder auf denselben erfolgt, grundsätzlich zulässig und stellt nicht in
jedem Fall eine Umgehung von Art. 333 Abs. 1 OR dar.

Eine unzulässige Gesetzesumgehung liegt nur dann vor, wenn die Kündigung einzig den Zweck hat, den Übergang des Arbeitsverhältnisses
oder seine Folgen zu verhindern. Der Veräusserer kann somit nicht die Verträge aller oder eines Teils seiner Angestellten kündigen,
damit diese dann mit dem Erwerber neue Verträge schliessen und so die sich aus der Dauer der ursprünglichen Verträge ergebenden Vorteile
verlieren. Ebenso wenig ist es zulässig, dass der Veräusserer eine oder bestimmte Personen entlässt,
einzig weil der Übernehmer sie nicht haben will.

Hingegen verstösst eine Kündigung nicht gegen Art. 333 Abs. 1 OR, wenn diese durch wirtschaftliche, technische oder organisatorische Gründe
gerechtfertigt ist. Hat zum Zeitpunkt der Entlassung des Arbeitnehmers die theoretische Möglichkeit bestanden,
dass der Betrieb nicht oder zumindest nicht unmittelbar weitergeführt werde, ist die Kündigung aus organisatorischen Gründen
erfolgt und daher nicht missbräuchlich und rechtsgültig.

(Bundesgericht vom 3. Juni 2015; Urteil 4A_56/2015, in JAR 2016, S. 270)

Gratifikation aus konkludentem Verhalten


Ein Gratifikationsanspruch entsteht gemäss Art. 322 d OR, wenn er verabredet ist.
Die Verabredung kann schriftlich oder mündlich erfolgen. Das Bundesgericht lässt nach dem Vertrauensprinzip einen Anspruch auch
entstehen, wenn im konkreten Arbeitsverhältnis während mindestens drei aufeinanderfolgenden Jahren ohne Freiwilligkeitsvorbehalt
eine Gratifikation ausgerichtet worden ist (BGE 129 III 276).

Die Vereinbarung eines Gratifikationsanspruchs kann im Kollektiv- oder im Einzelarbeitsvertrag erfolgen.
Im Einzelarbeitsvertrag sind Gratifikationsabreden auch mündlich gültig, weshalb eine stillschweigende bzw. konkludente Abrede genügt.

Eine stillschweigende Abrede kann sich gemäss Rechtsprechung auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses aus einer betrieblichen
Übung durch die regelmässige und vorbehaltslose Ausrichtung eines entsprechenden Betrages ergeben (BGE 136 III 313, E.2)

Durch vorbehaltlose Zahlung auf Dauer bringt der Arbeitgeber im Rechtsverkehr seinen Willen zum Ausdruck,
der Arbeitnehmer könne auch in Zukunft mit solchen Zahlungen rechnen. Der Arbeitnehmer wiederum erklärt durch Entgegennahme der
Zahlungen seine Zustimmung zu dieser rechtsgeschäftlichen Erklärung, womit ein Rechtsanspruch durch konkludent geschlossenen Vertrag
entsteht. Der Arbeitnehmer darf eine betriebliche Übung hinsichtlich der Gratifikation nach dem Vertrauensprinzip auch für sich in Anspruch
nehmen, wenn der Einzelarbeitsvertrag die Ausrichtung einer Gratifikation nicht ausdrücklich ausschliesst. Bei der Ausrichtung der
Gratifikation an alle Arbeitnehmer oder an bestimmte Arbeitnehmergruppen darf und muss jede Partei mangels ausdrücklicher
abweichender Abrede annehmen, dass sich die bestehende Übung auch zu Gunsten der betreffenden Arbeitnehmers auswirke.
Dies gilt selbst für den Arbeitnehmer, welcher bisher noch nicht dreimal oder noch gar keine Gratifikation erhalten hat.

Wurde im Betrieb der Arbeitgeberin seit mehr als 10 Jahren eine Gratifikation ausgerichtet, und hat der betreffende Arbeitnehmer
auch bereits zwei Jahre in Folge entsprechende Zahlungen erhalten, so gilt, dass die Parteien stillschweigend übereingekommen sind,
dass diese betriebliche Übung auch für den betreffenden Arbeitnehmer gelte.
(Obergericht Kanton Bern vom 14. September 2015, in JAR 2016, S. 422)

Urheberrecht an einem Werk


Urheber ist grundsätzlich die natürliche Person, die das Werk geschaffen hat (Schöpferprinzip, Art. 6 URG).
Arbeitgeber oder juristische Personen, die als solche nicht schöpferisch tätig sind, können Urheberrechte nicht originär, sondern nur
derivativ erwerben (Art. 16 Abs. 1 URG). Der Arbeitgeber kann somit die mit dem Urheberrecht verbundenen
Ausschliesslichkeitsrechte nur geltend machen, wenn er die Rechte an Arbeitnehmerschöpfungen durch Abtretung nach Art. 16 Abs. 1 URG
erworben hat (BGE 136 III 225, E. 4.3). Die Schaffung eines Werks im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses hindert
den Arbeitnehmer nicht an der Erlangung des Urheberstatus. Es liegt somit eine Ausnahme vom Grundsatz gemäss Art. 321b Abs. 2
OR vor, wonach Arbeitsergebnisse automatisch auf den Arbeitgeber übergehen. Um Urheberrechte auf den Arbeitgeber
oder Auftraggeber zu übertragen, braucht es eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung.

(Handelsgericht Kanton Bern vom 17. Juni 2015, in JAR 2016, S. 429).

Krankentaggeldversicherung: Folgen bei Verzug und Eintritt des Versicherungsfalles


Befindet sich der Arbeitgeber mit den Prämienzahlungen in Verzug, so ruht die Leistungspflicht des Versicherers vom
Ablauf der Mahnfrist an (Art. 20 Abs. 3 VVG). Für versicherte Ereignisse, die während dieser Zeitdauer der Suspendierung
der KTGVersicherung eintreten, besteht keine Leistungspflicht, sodass der Lohnausfall wegen Krankheit nicht mit Taggeldleistungen gedeckt ist.

Die Frage ist nun, wann das versicherte Ereignis eintritt. Bereits mit der gesundheitlichen Beeinträchtigung des Versicherten
oder erst mit Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, verursacht durch diese gesundheitliche Beeinträchtigung?

Das Bundesgericht definiert den Versicherungsfall als Verwirklichung der Gefahr, gegen welche die Versicherung abgeschlossen
worden ist (BGE 129 III 510, E. 3.2). Bei Krankentaggeldversicherungen wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
bislang überwiegend die Arbeitsunfähigkeit als Versicherungsfall betrachtet und nicht die Krankheit
bzw. Gesundheitsschädigung als solche. Auch die Mehrheit der Lehre vertritt die Ansicht, dass nicht der Unfall oder die Krankheit als jeweiliger
Versicherungsfall zu qualifizieren seien, sondern erst die dadurch verursachte Arbeitsunfähigkeit.
Versichert ist mit der Krankentaggeldversicherung die (krankheitsbedingte) Arbeitsunfähigkeit.

Der Versicherungsfall tritt somit nicht bereits mit der Krankheit ein, sondern erst, wenn diese zu einer Arbeitsunfähigkeit führt.
Tritt eine solche Arbeitsunfähigkeit während einem Deckungsunterbruch wegen nicht bezahlter Prämien ein, so besteht für diese
Ursache der Arbeitsunfähigkeit kein Leistungsanspruch, auch nicht bei einem Rückfall.

(BGE 142 III 671)

Rückforderung bezahlter Krankentaggelder


Ein Rückforderungsanspruch gestützt auf Art. 40 VVG kommt nur dann zur Anwendung, wenn die Versicherte Tatsachen
verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen
oder mindern könnten. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene,
welche objektiv geeignet ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen.

Für die Anwendbarkeit von Art. 40 VVG reicht es somit nicht, dass die arbeitsunfähige Arbeitnehmerin blosse Vorbereitungshandlungen
für die spätere Aufnahme einer (selbständigen) Erwerbstätigkeit trifft und diese Vorbereitungshandlungen nicht mitteilt.
Vielmehr müsste sie während der Leistungsdauer von Taggeldern der Krankentaggeldversicherung tatsächlich eine neue
Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und dieser nachgehen (Kunden empfangen), wenn auch nur teilzeitlich.
Nur dies würde die KTG-Versicherung berechtigen, vom Vertrag zurückzutreten und die geleisteten Taggelder zurückzuverlangen.

(Bundesgericht vom 29. April 2015, Urteil 4A_680/2014, in JAR 2016, S. 239).

Aufschub Mutterschaftsurlaub - Lohnfortzahlung


Eine Arbeitnehmerin, welche die Mutterschaftsentschädigung gemäss Art. 16c Abs. 2 EOG aufgeschoben hat und in der Zeit
bis zur Entlassung ihres Kindes aus dem Spital aus gesundheitlichen Gründen selbst voll arbeitsunfähig ist, hat Anspruch auf
Lohnersatz wie bei Krankheit. Auch eine Mutter, die bei bester Gesundheit ist und arbeiten könnte, darf in den ersten acht Wochen
nach der Niederkunft nicht arbeiten (Art. 35a Abs. 3 ArG).

Im Allgemeinen tritt die gesundheitliche Arbeitsunfähigkeit als Folge einer Krankheit oder eines Unfalles ein.
Bei den Konstellationen ist gemeinsam, dass die Unzumutbarkeit der Arbeitsleistung auf gesundheitlichen Gründen beruht.
Es gibt keinen sachlichen Grund, einer Arbeitnehmerin den Lohnersatz zu verwehren, nur weil der Grund der gesundheitlich bedingten
Arbeitsunfähigkeit im Nachgang zu einer Geburt und nicht als Folge einer Krankheit oder eines Unfalls eintritt.
Dies gilt umso mehr, als von Gesetzes wegen die Arbeitsaufnahme nach der Niederkunft während acht Wochen verboten ist.
Sowohl die bisherige Rechtsprechung (Genfer Appellationsgericht, JAR 2009, 522; Regionalgericht Bern-Mittelland 24.1.2013)
als auch die herrschende Lehre (Streiff/ von Kaenel/ Rudolph N 16 zu Art. 324 a/b; Brühwiler N 22 zu Art. 324a;
Basler Kommentar N 41 zu Art 324 a OR u.a.) sind sich einig, dass in den Fällen des Aufschubs des Mutterschaftsurlaubes,
ein Anspruch auf Lohnfortzahlung besteht.

(BGE 142 II 425)

Bemerkung: Da die Krankentaggeldversicherungen ihre Leistungspflicht für diese Zeit ausschliessen, hat der Arbeitgeber gemäss
Art. 324a OR den vollen Lohn für eine beschränkte Zeit gem. Berner, Zürcher oder Basler Skala pro Dienstjahr zu zahlen.

Stillschweigende Annahme eines Angebots


Ist wegen der besonderen Natur des Geschäfts oder nach den Umständen eine ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten
und wird ein Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt, so gilt dieses Stillschweigen nach Art. 6 OR als Annahme des Antrags.
Die besondere Natur des Geschäfts wird im Arbeitsrecht angenommen, wenn der Antrag für den Empfänger nur vorteilhaft ist.

Dies trifft bei einer Änderung der bisherigen Bonusregelung nicht zu, die sich zu Ungunsten des Arbeitnehmers auswirken kann.
Demnach darf nur von einer stillschweigenden Zustimmung des Arbeitnehmers ausgegangen werden, wenn der Arbeitnehmer nach den
Umständen nach Treu und Glauben gehalten ist, eine mögliche Ablehnung ausdrücklich zu erklären.
Das Vorliegen solcher Umstände hat der Arbeitgeber zu beweisen. Sie liegen namentlich vor, wenn für den Arbeitnehmer erkennbar ist,
dass der Arbeitgeber von seinem stillschweigenden Einverständnis ausgeht und andernfalls bestimmte Massnahmen ergreifen
oder eine Kündigung (Änderungskündigung) aussprechen würde.

(Bundesgericht vom 14. August 2015, Urteil 4A_131/2015, in JAR 2016, S. 306)

Bemerkung: Will der Arbeitgeber, dass eine stillschweigende Zustimmung genügt, so ist zu empfehlen,
dass er in der Mitteilung an den Arbeitnehmer klar darauf hinweist, dass dieser ohne
ausdrückliche Ablehnung innert einer gesetzten Frist stillschweigend zugestimmt hat.

Fürsorgepflicht im Personalverleih


Im Dreiecksverhältnis zwischen Personalverleiher, Arbeitnehmer und Entleiher (Einsatzbetrieb) ist die Fürsorgepflicht aufgeteilt.
Während der Personalverleiher für die sorgfältige Auswahl der Arbeitnehmers zu sorgen hat, d.h. ihn auch gemäss seinen Fähigkeiten
zu verleihen hat, ist der Einsatzbetrieb für die Arbeitssicherheit vor Ort verantwortlich.
Eine Haftung des Personalverleihers für einen Unfall am Einsatzort dürfte schwer zu bejahen sein; vielmehr scheint der Einsatzbetrieb
haftbar zu sein, da er für die Arbeitssicherheit verantwortlich ist und sich der Unfall bei Arbeiten für ihn ereignet hat.

(Arbeitsgericht Zürich vom 19. Februar 2015, in JAR 2016, S. 614)

Rückforderung Arbeitnehmerbeiträge AHV


Ein bisheriges Arbeitsverhältnis wurde auf Wunsch des Arbeitnehmers in ein Mandatsverhältnis umgewandelt, da der Arbeitnehmer
zwischenzeitlich seine eigene Firma gegründet hat und er fortan auf Honorarbasis entschädigt wurde. In der Folge hat die zuständige
AHV-Ausgleichskasse die selbständige Erwerbstätigkeit nicht anerkannt und vom Arbeitgeber die auf dem Honorar nicht
bezahlten Sozialversicherungsabgaben (Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge) nachgefordert.

Darf der Arbeitgeber aufgrund der gesamten Umstände darauf vertrauen, dass ein rechtsgültiges Mandatsverhältnis vorliegt und wurde
auch im Mandatsvertrag schriftlich festgehalten, dass der Beauftragte selber mit den Sozialversicherungen abrechnet,
so ist der Arbeitgeber im Vertrauen zu schützen, dass diese Abrechnung korrekt erfolgt.
Dies hat der Beauftragte offensichtlich nicht getan, weshalb vom Arbeitgeber die Nachzahlung verlangt wurde, weil die Ausgleichskasse
von einem Arbeitsverhältnis ausgeht.

Die Anmeldung bei den Sozialversicherungen ist grundsätzlich Sache des Arbeitgebers und ein entsprechendes Versäumnis darf
nicht den gutgläubigen Arbeitnehmer treffen. Im vorliegenden Fall war die unterlassene Anmeldung bei den Sozialversicherungen
aber nicht auf ein Versäumnis zurückzuführen, sondern auf die irrtümliche Annahme, dass dem Arbeitnehmer der Status als
Selbständigerwerbender zukomme und dieser die Sozialversicherungsbeiträge entsprechend selber einbezahle.
Unter solchen Umständen muss zwar der Arbeitgeber auf den bezahlten Honoraren (die als Lohn gelten)
die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge an die AHV entrichten, kann aber die Summe der Arbeitnehmerbeiträge von diesem zurückfordern.

(Obergericht Kanton Zürich vom 27. Oktober 2015, in JAR 2016, S. 585)

Überstunden stillschweigend genehmigt


Auch wenn keine ausdrückliche Weisung des Arbeitgebers vorlag, kann dieser die Bezahlung von tatsächlich geleisteten
Überstunden nicht verweigern, wenn er von ihrer Leistung Kenntnis hatte und nicht dagegen eingeschritten ist. Er muss sich entgegenhalten
lassen, durch sein Schweigen die Leistung der Überstunden gebilligt zu haben.

Stand es dagegen der Arbeitnehmerin frei, ihre Arbeitszeiten selbst einzuteilen, durfte der Arbeitgeber davon ausgehen,
sie würde darauf achten, dass nicht übermässige Überstunden anfielen bzw. sie würde sich melden, wenn so viele Überstunden geleistet wurden,
dass mit einer Kompensation derselben kaum noch gerechnet werden konnte und auch eine vollständige Abgeltung mit der zusätzlichen
Ferienwoche und dem höheren Lohn nicht mehr möglich war. Hatte die Arbeitnehmerin zudem die Möglichkeit zur Vermeidung von
Überstunden Aushilfen einzustellen, so gelten solche Überstunden nicht mehr als notwendig.

(Kantonsgericht Graubünden vom 23. September 2013 in JAR 2014, 447)

Mitwirkungspflicht bei Diensterfindung


Zum Recht an einer Diensterfindung gemäss Art. 332 Abs. 1 OR gehört auch, diese irgendwo in der Welt zum Patent anzumelden.
Nach der allgemeinen Treuepflicht (Art. 321a OR) ist der Arbeitnehmer im Rahmen des Zumutbaren gehalten, den Arbeitgeber
beim Schutzrechtserwerb zu unterstützen. Diese Pflicht erstreckt sich auch auf die Ausarbeitung der Anmeldung eines Patents.
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, Dokumente zu unterzeichnen, die der Arbeitgeber zum Erwerb des Patentrechts im In oder
Ausland benötigt. Die Pflicht, die Erfindung dem Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen, dauert nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses fort.
Andernfalls könnte der Arbeitgeber Diensterfindungen, die ihm gemäss Art. 332 Abs. 1 OR zustehen, gar nicht sinnvoll nutzen.

(Bundesgericht vom 15. April 2015, Urteil 4A_688/2014, in JAR 2016, S. 231)

Familienzulage bei zwei Arbeitgebern


Wer für zwei Arbeitgeber in unterschiedlichen Kantonen tätig ist, erhält die Familienzulage einzig in jenem Kanton,
wo das höchste Einkommen erzielt wird. Dies gilt auch dann, wenn im Kanton des anderen Arbeitgebers höhere Zulagen ausbezahlt werden.
Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf die Vergütung eines Differenzbetrages.

Eine Frau arbeitet je für einen Arbeitgeber im Kanton Waadt und Kanton Genf. Sie erhält für ihr Kind, dessen Vater im Ausland lebt,
Familienzulagen von einer Ausgleichskasse im Kanton Waadt. Dies entspricht Art. 11 FamZV (Familienzulagenverordnung),
wonach für eine Person, die bei mehreren Arbeitgebern beschäftigt ist, die Ausgleichskasse jenes Arbeitgebers zuständig ist,
bei dem der höchste Lohn erzielt wird. Der Verdienst der Frau ist im Kanton Waadt am höchsten. Die Familienzulagen im Kanton Genf
sind jedoch höher als im Waadt. Die Frau hat jedoch keinen Anspruch auf die Differenzzahlung.

Art. 7 FamZG sieht zwar eine Differenzvergütung vor. Dies aber nur, wenn zwei Personen, die in verschiedenen Kantonen arbeiten,
für das gleiche Kind zulagenberechtigt sind. Diese Regelung ist nicht anwendbar, wenn nur eine Person bezugsberechtigt ist und in
zwei Kantonen arbeitet. Das Gesetz habe diesen Fall bewusst nicht geregelt.

Dadurch wird auch das verfassungsmässige Recht der Gleichbehandlung nicht verletzt.

(BGE 140 V 485)

Lohngleichstellung - Verjährung


Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich beim Anspruch auf einen diskriminierungsfreien Lohn nach
Art. 8 Abs. 3 Satz 2 BV und Art. 3 Abs. 2 GLG um ein bundesrechtliches Individualrecht, auf welches mangels Spezialregelung im
GLG die 5-jährige Verjährungsfrist gemäss Art. 128 Ziff. 3 OR anwendbar ist. Dies gilt sowohl für privatrechtliche als auch
für öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse (BGE 138 II 1, E.4.1; 131 I 105 E.3.3). Gemäss Art. 130 Abs. 1 OR beginnt die Verjährung
mit der Fälligkeit der Forderung. Unbestritten ist, dass die Lohnansprüche jeweils am Ende jeden Monats fällig wurden.

(BGE 142 II 49, E. 5.1)

Sozialfrist bei fristloser Entlassung


Um die Folgen einer fristlosen Entlassung zu mildern, kann unter Umständen eine Sozialfrist gewährt werden.
Sie darf nicht gleich lang wie die ordentliche Kündigungsfrist sein und wird nur im Ausnahmefall gewährt, wenn die persönliche Situation
für die betroffene Person besonders schwierig ist und angenommen werden darf,
sie finde dank der eingeräumten Frist eher wieder eine Anstellung.

Sind die Voraussetzungen für eine fristlose Entlassung gegeben und wäre eine sofortige Vertragsauflösung rechtmässig,
so ist nicht einzusehen, weshalb ein Entgegenkommen unstatthaft sein soll. Praktisch entspricht es den Interessen des Arbeitnehmers,
wenn der Arbeitgeber für ein solches Entgegenkommen nicht abgestraft wird. Sozial sein sollte nicht schaden. Mit der Gewährung einer solchen
Frist wird die fristlose Entlassung abgefedert. Die Sozialfrist muss aber im primären Interesse des Arbeitnehmers sein,
der Anlass für eine fristlose Entlassung geboten hat. Der Arbeitgeber sollte auch zum Ausdruck bringen, dass er fristlos künden will,
weil die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist, er angesichts derpersönlich schwierigen Situation
des Arbeitnehmers jedoch eine Sozialfrist einräumt, die kürzer sein muss als die ordentliche Kündigungsfrist.

(Bundesgericht vom 15. Oktober 2014, Entscheid 8C_340/2014)

Saldoklausel


Eine Saldoklausel beinhaltet einen Vergleich. Mit dem Vergleichsvertrag legen die Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit
über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen bei.

Auf den aussergerichtlichen Vergleich sind die Regeln über die Willensmängel anwendbar, sofern sie nicht seiner Natur widersprechen.
Als nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR relevante Sachverhalte kommen folglich nur solche Umstände in Betracht, die von beiden Parteien
als feststehende Tatsachen zu Grunde gelegt worden sind. Betrifft der Irrtum demgegenüber einen zweifelhaften Punkt,
der gerade verglichen und nach dem Willen der Parteien dadurch endgültig geregelt sein sollte, so ist die Irrtumsanfechtung ausgeschlossen;
andernfalls würden eben diese Fragen wieder aufgerollt, derentwegen die Parteien einen Vergleich geschlossen haben (BGE 130 III 49, E. 1.2).

(Bundesgericht vom 12. Februar 2015, Urteil 4A_523/ 2014 in JAR 2016, S. 164)

Konkurrenzverbot – Einblick in Kundenkreis


Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis, in Fabrikations- oder
Geschäftsgeheimnisse gewährt hat und die Verwendung dieser Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (Art. 340 Abs. 2 OR).

Nach der Rechtsprechung ist ein Konkurrenzverbot gestützt auf den Einblick in den Kundenkreis nur dann gerechtfertigt,
wenn der Arbeitnehmer dank seiner Kenntnis der Stammkunden und ihrer Gewohnheiten in der Lage ist, selber ähnliche Leistungen wie
sein Arbeitgeber zu erbringen und damit Stammkunden abzuwerben. Denn diesfalls kann der Arbeitnehmer den Arbeitgeber aufgrund
des Einblicks in den Kundenkreis und der Verwendung dieser Kenntnisse erheblich schädigen. Anders ist die Situation
hingegen, wenn der Arbeitnehmer Leistungen erbringt, die überwiegend von seinen persönlichen Fähigkeiten geprägt sind,
so dass der Kunde diesen Fähigkeiten eine grössere Wichtigkeit beimisst als der Identität des Arbeitgebers. Wendet sich in einem
solchen Fall ein Kunde vom Arbeitgeber ab, um dem Arbeitnehmer zu folgen, resultiert für den Arbeitgeber kein Nachteil daraus,
dass der Arbeitnehmer Kenntnisse über den Kundenkreis verwendet; der Nachteil entsteht ihm vielmehr dadurch, dass der
Arbeitnehmer seine persönlichen Fähigkeiten nicht mehr für den Arbeitgeber einsetzt. In einem solchen Fall, in dem die Leistung
des Arbeitnehmers durch eine gewichtige persönliche Komponente gekennzeichnet ist, rechtfertigt sich kein Konkurrenzverbot
(BGE 138 III 67 E. 2.2.1)

(Bundesgericht vom 1. Juli 2016, Urteil 4A_680/2015)

Fristlose Entlassung – Nachträgliche erfahrene Gründe


Eine fristlose Entlassung ist nur bei besonders schwerwiegenden Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt.
Die Beurteilung hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (BGE130 III 28, 127 III 153, 116 II 145).

Als wichtiger Grund kommt nur ein Ereignis in Frage, das sich vor der fristlosen Entlassung abgespielt hat. Nachträglich kann sich
der Kündigende darauf aber nur berufen, wenn ihm dieser Umstand im Zeitpunkt der Kündigung weder bekannt war noch bekannt sein konnte.
Diesfalls ist zu fragen, ob dieser Umstand derart ist, dass er – wenn der Kündigende ihn gekannt hätte – zu einem Vertrauensbruch hätte führen
können und damit zur fristlosen Kündigung berechtigt hätte. Insofern ist das Nachschieben von Kündigungsgründen nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig (BGE 127 III 310, E. 4a; 124 III 25, E. 3c; 121 III 467, E. 5a).

Der nachgeschobene Grund muss aber nicht ähnlich oder von gleicher Art sein, wie der in der Kündigung genannte Grund. Entscheidend ist nur,
dass der nachträglich genannte Grund einen hinreichenden Vertrauensverlust hätte bewirken können.

(Bundesgericht vom 11. August 2016, Urteil 4A_109/2016 in SJZ 112/2016, S. 453)

Konsultation bei Massenentlassung


Der Arbeitgeber ist nach Art. 335f Abs. 1 OR zur Einleitung der Konsultation verpflichtet, sobald er eine Massenentlassung beabsichtigt. Die Arbeitnehmer sollen die Möglichkeit haben, den Arbeitgeber zu veranlassen, von ihnen vorgeschlagene alternative Massnahmen zu prüfen, bevor sich dieser endgültig zu einer Massenentlassung entschliesst. Der Arbeitgeber hat die Konsultation so frühzeitig einzuleiten, dass sie abgeschlossen werden kann, bevor er sich endgültig entscheiden muss, ob und in welcher Form er die in Aussicht genommene Massenentlassung vornimmt (BGE 123 III 176 E. 4a). Die Konsultation räumt den Arbeitnehmern die Möglichkeit ein, dem Arbeitgeber Lösungsvorschläge zu unterbreiten, ohne dass dieser verpflichtet wäre, sie zu verwirklichen. Die Zusammenarbeit zwischen dem Arbeitgeber und der Arbeitnehmervertretung basiert aber auf dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 11 Mitwirkungsgesetz), so dass der Arbeitgeber gehalten ist, die Lösungsvorschläge seriös zu prüfen (Urteil des Bundesgerichts 4A_449/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 5.2, nicht publ. in: BGE 137 III 27).

Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmern eine Frist zur Stellungnahme ansetzen. Bei der Bemessung der Frist hat er sich an den Grundsatz von Treu und Glauben zu halten. Die Arbeitnehmer müssen genügend Zeit erhalten, um die Informationen des Arbeitgebers (vgl. Art. 335f Abs. 3 OR) verarbeiten, konstruktive Vorschläge formulieren und sie dem Arbeitgeber zur Kenntnis bringen zu können. Allerdings haben sowohl die Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber ein Interesse an einer raschen Ausarbeitung der Vorschläge. Für die Bemessung der Konsultationsfrist lassen sich keine allgemeinen Regeln aufstellen. Massgebend sind die konkreten Umstände, wie die Komplexität der sich stellenden Fragen und die Dringlichkeit der beabsichtigten Massenentlassung. Lässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmern zu wenig Zeit zu einer sachgerechten Prüfung und Stellungnahme, so verletzt er die Pflichten, die ihm Art. 335f OR auferlegt. Die Kündigungen, die er im Anschluss an die ungenügende Konsultation ausspricht, sind deshalb missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 2 lit. c OR (BGE 123 III 176 E. 4b mit Hinweisen).

Der Arbeitgeber hat der Arbeitnehmervertretung alle zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen. Die Gründe der Massenentlassung, die Zahl der zu entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer sowie den Zeitraum, in dem die Kündigungen ausgesprochen werden sollen, muss er in jedem Fall schriftlich mitteilen (Art. 335f Abs. 3 OR).

Die Zweckdienlichkeit der dem Arbeitgeber unterbreiteten Fragen kann nicht allein mit Blick auf die dem Arbeitgeber tatsächlich vorgeschlagenen Projekte beurteilt werden. Gerade Informationen, die sich für die Ausarbeitung von zusätzlichen Vorschlägen als notwendig erweisen, sind zweckdienlich. Verweigert der Arbeitgeber diese Auskünfte, verletzt er die Mitwirkungsrechte der Arbeitnehmer.

Das Gesetz schreibt nur für die in 335f Abs. 3 lit. a-d OR genannten Informationen ausdrücklich Schriftlichkeit vor. Die weiteren zweckdienlichen Angaben können auch mündlich erfolgen.

(BGer vom 17. März 2011, Entscheid 4A_483/2010)

Ausbildung während der Arbeitszeit


Gemäss Art. 13 Abs. 4 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz stellt die auf Anordnung des Arbeitgebers oder aufgrund
der beruflichen Tätigkeit von Gesetzes wegen erforderliche Ausbildungszeit Arbeitszeit dar.

Ist eine Ausbildung nicht für die Ausführung der Arbeit notwendig, können die Parteien vereinbaren, dass der Arbeitnehmer während
den Ausbildungstagen unbezahlten Urlaub bezieht, dass er unter Aufrechterhaltung des Lohnanspruches die entgangene Arbeitszeit
kompensiert oder dass die Ausbildungszeit ganz oder teilweise der Arbeitszeit gleichgestellt wird. Im Falle der Anrechnung der
Ausbildungszeit als Arbeitszeit hat der Arbeitgeber aber die Freiheit, seine Leistung an eine degressive Rückzahlungsverpflichtung
in Bezug auf den für die Ausbildungszeit bezahlten Lohn zu knüpfen,
falls der Arbeitnehmer das Unternehmen vor der vereinbarten Dauer verlässt.

(Bundesgericht 1. März 2011, Entscheid 4A_665/2010, in ARV 3/2011, S. 199)

Variabler Lohnanteil oder Gratifikation


Nach der Rechtsprechung ist die Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR eine Sondervergütung, die der Arbeitgeber beispielsweise
einmal jährlich zusätzlich zum Lohn ausbezahlt. Eine solche Leistung ist zumindest teilweise vom freien Willen des Arbeitgebers abhängig.
Ist die Entrichtung einer Gratifikation nicht ausdrücklich oder durch konkludentes Handeln in Aussicht gestellt worden, so ist die Leistung für den
Arbeitgeber vollumfänglich fakultativ. Ist dagegen eine derartige Vergütung vereinbart worden, so hat der Arbeitgeber sie auszuzahlen,
verfügt aber über einen gewissen Spielraum betreffend deren Höhe.

Besteht keine ausdrückliche Abmachung, so gilt die Gratifikation als zugesprochen, wenn der Arbeitgeber sie drei Jahre nacheinander ausbezahlt,
keinen Vorbehalt angebracht und den Arbeitnehmer jeweils nicht auf die Freiwilligkeit der Leistung aufmerksam gemacht hat.

Die Gratifikation stellt gegenüber dem Lohn eine Nebenvergütung dar. Eine im Vergleich zum Jahressalär sehr hoch angesetzte Gratifikation,
die dem Grundlohn gleichkommt oder diesen sogar übersteigt, ist als variabler Lohn zu betrachten, auch wenn der Arbeitgeber
auf den fakultativen Charakter derselben hinweist. Das Verhältnis zwischen der Höhe des Lohnes und dem Bonus ist massgebend dafür, ob
letztere Leistung als Lohnanteil oder als Gratifikation zu werten ist. Ein Bonus, der doppelt so hoch ist wie der Jahreslohn, verliert
den akzessorischen Charakter und kann nicht mehr der Kategorie der Gratifikation zugeordnet werden. Etwas weniger klar ist die Lage
bei sehr hohen Lohnstufen. Hier besteht nicht dieselbe Notwendigkeit des Gratifikationsschutzes, weil mit dem Lohn bereits eine genügende
Vergütung für die grundlegenden Arbeitsleistungen des Lohnbezügers gegeben ist. Bei solchen Verhältnissen kann eine Gratifikation
das Basiseinkommen erreichen oder es gar übersteigen, ohne dass die Zweitrangigkeit gegenüber dem eigentlichen Lohn verloren geht.

(Bundesgericht 21. März 2011, Entscheid 4A_29/2011, in Schweizer Arbeitgeber 12/2011, S. 10)

Freistellung oder Recht auf Arbeitsleistung


Der Arbeitsvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag. Der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers steht die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers
gegenüber. Das Interesse des Arbeitgebers besteht im Empfang der Arbeitsleistung, dasjenige des Arbeitnehmers in der Bezahlung des Lohnes.
Befreit der Arbeitgeber den Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung (Freistellung) so muss er weiterhin den Lohn zahlen.

In gewissen Berufen kann der Arbeitnehmer jedoch ein gewichtiges Interesse daran haben, die im Vertrag vorgesehene Leistung
auch wirklich zu erbringen. Wer nicht arbeitet, büsst unter Umständen seinen Wert auf dem Arbeitsmarkt ein und setzt
damit möglicherweise seine berufliche Zukunft aufs Spiel. Insbesondere für Künstler, Sportler oder Chirurgen hat die Rechtslehre in diesem Sinne ein legitimes Interesse an der Fortsetzung der Tätigkeit im Dienste des Arbeitgebers anerkannt.

(Bundesgericht vom 28. April 2011, Entscheid 4A_53/2011)

Vertrauensärztliche Untersuchung


Hat ein Arbeitgeber Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit seines Arbeitnehmers, kann er die Lohnfortzahlung von einer vertrauensärztlichen
Untersuchung abhängig machen. Die Pflicht, sich einer solchen Untersuchung zu stellen,
ist Ausfluss der Treuepflicht des Arbeitnehmers gemäss Art. 321a OR.

Mit dem Abschluss einer kollektiven Krankentaggeldversicherung gilt die Pflicht, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu stellen,
auch im Verhältnis Arbeitnehmer– Versicherer. Denn es ist nicht einzusehen, wieso der Arbeitgeber seine Lohnfortzahlungspflicht
von einer vertrauensärztlichen Untersuchung abhängig machen kann, die Versicherung aber nicht. Weigert sich der Arbeitnehmer, die
vertrauensärztliche Untersuchung durch von der Versicherung bestimmte Ärzte vornehmen zu lassen, so verzichtet er auf die vertraglich
vereinbarten Versicherungsleistungen.
(Urteil Kantonsgericht Freiburg, 15. April 2010, Entscheid 101/2009-49, in Schweizer Arbeitgeber 01/2012, S. 12)

Der den Arbeitnehmer behandelnde Arzt ist im Zweifelsfall geneigt, für seinen Patienten, mit dem ihn ein Vertrauensverhältnis verbindet,
Partei zu ergreifen, sodass einer neutralen medizinischen Untersuchung und Begutachtung durch einen Vertrauensarzt unter
Berücksichtigung aller relevanten Tatsachen stärkeres Gewicht und entscheidende Bedeutung zukommt.

(Sozialversicherungsgericht Kt. Genf, 12. Mai 2010, A/ 269/2009, ATAS 501/2010)

Keine Arbeitsbewilligung für Bewerbungsprozess


Wer Ausländer vorsätzlich beschäftigt, die in der Schweiz nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind,
macht sich strafbar. Der Arbeitgeber hat vor Stellenantritt zu klären, dass der ausländische Arbeitnehmer zur Erwerbstätigkeit in
der Schweiz berechtigt ist.

Die Arbeitsbewilligungspflicht gilt aber noch nicht für den Bewerbungs- und Evaluationsprozess.
Für das Einholen einer Arbeitsbewilligung ist es notwendig, den abgeschlossenen und unterzeichneten Arbeitsvertrag vorzulegen.
Damit es überhaupt zum Abschluss eines solchen Vertrages kommt, muss der ausländische Bewerber zwingend bewilligungsfrei
am Rekrutierungsprozess teilnehmen können, wozu auch die probeweise Arbeit (Schnuppern) gehören kann.

(Bundesgericht 3. November 2011, Entscheid 6B_277/2011)

Aufhebungsvertrag – gegenseitiger Verzicht


Ein Vertrag über die Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses kann nach der Praxis zulässig sein, sofern er nicht zu einer klaren
Umgehung des zwingenden gesetzlichen Kündigungsschutzes führt. Art. 341 Abs. 1 OR verbietet nur den einseitigen Verzicht
und nicht auch den Vergleich, bei dem beide Parteien auf Ansprüche verzichten und damit ihr gegenseitiges Verhältnis klären.

Ein Aufhebungsvertrag hat für den Arbeitnehmer einschneidende Folgen. Er lässt den Kündigungsschutz entfallen (Art. 336 ff OR)
und verkürzt den Anspruch auf Arbeitslosengeld (Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG). Liegt der einvernehmlich festgelegte Endtermin
vor dem Ende der Kündigungsfrist, so geht der Arbeitnehmer mit dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages zudem eines
Teils seines Lohnanspruches verlustig. Es widerspricht der Lebenserfahrung, dass der Arbeitnehmer auf derartige Vorteile
ohne Gegenleistung verzichtet. Der Aufhebungsvertrag bedarf daher einer Rechtfertigung durch die Interessen des Arbeitnehmers.
Es ist folglich stets zu prüfen, was der mutmassliche Verzicht des Arbeitsgebers für den Arbeitnehmer tatsächlich bedeutet.
Im Einzelfall hat eine Interessenabwägung zu erfolgen, wobei zu beurteilen ist, ob die beidseitigen Ansprüche, auf die verzichtet wird,
von ungefähr gleichem Wert sind. Die Vermutung, dass der Arbeitnehmer zu einer einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses
Hand bieten will, ist mithin nicht leicht anzunehmen.

(Bundesgericht 19. Januar 2012, Entscheid 4A_563/2011)

Beweis bei Überstunden


Ein Beweis (Art. 8 ZGB) gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit
einer Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht
am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen.
Eine Herabsetzung des Beweismasses auf überwiegende Wahrscheinlichkeit setzt voraus, dass ein strikter
Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist (BGE 130 III 321 E. 3.2.).
Die Herabsetzung des Beweismasses darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen.

Für die Leistung von Überstunden trägt der Arbeitnehmer die Beweislast. Er hat somit zu beweisen, dass er auf Weisung oder
wenigstens im Interesse des Arbeitgebers mehr Zeit aufgewendet hat, als vertraglich vereinbart oder üblich. Dabei hat er den Nachweis
der Notwendigkeit der Überstunden nicht zu erbringen, wenn er beweist, dass die Arbeitgeberin über die Leistung der Überstunden informiert war.

Sofern der Nachweis erbracht ist, dass Überstunden geleistet wurden, ohne dass deren Ausmass genau bestimmt werden kann,
hat das Gericht den Umfang nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Die Beweiserleichterung nach Art. 42 Abs. 2 OR kann nicht nur
das Ausmass der Überstunden, sondern auch für deren Leistung als solche anwendbar sein. Voraussetzung dafür ist aber,
dass sich auf Grund der konkreten Umstände ein genauer Beweis als unmöglich oder unzumutbar erweist. Diese Voraussetzung ist nicht
schon dann erfüllt, wenn der Beweis am konkreten Fall misslingt. Die fehlende Beweisbarkeit muss aus objektiven Gründen vorliegen.

Der zeitliche Mehrumfang der Arbeit gegenüber dem vertraglich vereinbarten oder üblichen Mass lässt sich regelmässig nicht zur
vollen Überzeugung beweisen. Die eigenen Aufzeichnungen oder ‚Stundenkontrollen‘ des Arbeitnehmers vermögen diesen Beweis
nicht zu erbringen. Es handelt sich bei derartigen Aufzeichnungen letztlich um Parteibehauptungen. Auch die Aussagen von Zeugen werden das
Ausmass von Überstunden schon deshalb nicht beweisen können, weil Zeugen typischerweise nicht während der ganzen Arbeitszeit anwesend sind.

(Bundesgericht 14. Dezember 2011, Entscheid 4A_338/2011)

Massenentlassung – Betrieb ist relevant


Die Vorschriften über die Massenentlassung gelten nur für Unternehmen, die mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigen.
Betriebe mit weniger als 21 Angestellten unterliegen den Vorschriften nicht. Gehören mehrere Betriebe zu demselben
Unternehmen, bestimmt sich für jeden Betrieb gesondert, ob eine Massenentlassung vorliegt. Ein Betrieb ist die selbst
am Wirtschaftsleben teilnehmende, organisatorische Zusammenfassung von persönlichen, sachlichen und immateriellen
Mitteln zur fortgesetzten Verfolgung eines arbeitstechnischen Zwecks, welcher sich nicht in der Befriedigung des Eigenbedarfs
erschöpft (Streiff, v. Kaenel N 8 zu Art. 335d OR).

Bei einer Unternehmensgruppe ist für jedes Mitglied der Unternehmensgruppe gesondert zu prüfen, ob eine Massenentlassung vorliegt.
Auch wenn einzelne Gesellschaften der Gruppe geografisch nahe zusammenliegen, so ist massgebend, dass jede Gesellschaft eine
eigene Rechtspersönlichkeit und eigener Arbeitgeber der Angestellten ist. Die einzelne Gesellschaft der Unternehmensgruppe ist als eigener
Betrieb für die Frage nach einer Massenentlassung relevant. Massgebend hierzu ist einzig das Bundesrecht.

(BGE 137 III 27)

Geltendmachung von Überstunden - Meldepflicht


Der Arbeitgeber hat folgende vertragliche Regelung: „Überstunden sind in der Regel in gegenseitiger Vereinbarung
durch Freizeit zu kompensieren. Ausnahmen sind mit dem Arbeitgeber abzusprechen. Überstunden sind jeweils
Ende Monat durch den Arbeitgeber zu genehmigen“.

Während die Pflicht zur Überstundenleistung zwingender Natur ist, können die Parteien in Bezug auf den Ausgleich
und die Entschädigung der Überstunden eine andere Regelung (als die gesetzliche) treffen.
Das haben die Parteien mit der genannten Vereinbarung getan, welche damit grundsätzlich anwendbar ist.

Dem Beweis der Anordnung von Überstunden wird in der Rechtsprechung gleichgesetzt, wenn der Arbeitgeber
um die Notwendigkeit, Überstunden zu leisten, gewusst oder zumindest darum hätte wissen müssen (BGE 129 III 171, Erw. 2.2.).
Dies gilt auch für die Geltendmachung von Überstunden. Steht fest, dass der Arbeitgeber um geleistete Überstunden wusste
oder hätte wissen müssen, kommt dem Umstand, dass der Arbeitnehmer die Überstunden nicht gemeldet hatte, keine Bedeutung zu.
Überdies sind an die Verwirkung von Ansprüchen wegen fehlender Mitteilung geleisteter Überstunden strenge Anforderungen zu stellen.

(Bundesgericht 15. Juli 2011, Entscheid 4A_42/2011; 4A_68/ 2011)

Kündigung einer stillenden Mutter – diskriminierend?


Eine Kündigung einer stillenden Mutter, die aufgrund des Stillens die Arbeit während der Stillzeit von zu Hause aus erledigen wollte,
ist nicht zwingend diskriminierend, wenn die Vertragsauflösung eine Folge des Personalabbaus ist.

Als direkte Diskriminierung gilt die Tatsache, dass einer Arbeitnehmerin die Stelle gekündigt wird, weil sie schwanger ist,
eine Schwangerschaft ins Auge fasst oder bereits Kinder hat. Eine scheinbare Diskriminierungsbekundung kann allerdings ihren missbräuchlichen
Charakter verlieren, wenn sie objektiv gerechtfertigt ist. Objektiv vertretbar ist eine Massnahme dann, wenn sie einem rechtmässigen Zweck dient,
der nichts mit der Verteilung der geschlechtlichen Rollen zu tun hat, also etwa eine Massnahme mit sozialpolitischem Ziel.

Findet im Rahmen einer Umstrukturierung eine Verminderung der Arbeitnehmerschaft statt und deutet nichts darauf hin,
dass beim Personalabbau gewisse Arbeitnehmende benachteiligt würden, indem vorwiegend Mütter oder eher Frauen als Männer
entlassen werden, so kann nicht auf eine geschlechtsbezogene Diskriminierung geschlossen werden. Hat der Arbeitgeber objektive Gründe
für die Kündigung, wie eine völlig lückenhafte Arbeitspräsenz, welche die Einführung eines neuen Systems bei der Mitarbeiterin verunmöglichte,
so liegt keine missbräuchliche Vertragsauflösung vor.

(Bundesgericht 25. Oktober 2010, Entscheid 4A_395/2010)

Pausen


Pausen gelten als Arbeitszeit, wenn der Arbeitsplatz nicht verlassen werden darf. Ein speziell eingerichteter Pausenraum
gilt nicht als Arbeitsplatz. Der Arbeitnehmer muss nicht zwingend auch das Gebäude verlassen können.

Als Arbeitsplatz im Sinne von Art. 15 Abs. 2 ArG gilt jeder Ort im Betrieb oder ausserhalb des Betriebes, an dem sich der Arbeitnehmer
zur Ausführung der ihm zugewiesenen Arbeit aufzuhalten hat (Art. 18 Abs. 5 ArGV1). Ein eigens zur Verbringung der Pausen eingerichteter
Raum ist kein Ort, wo sich der Arbeitnehmer zur Arbeitsausführung aufhalten muss. Arbeitsplatz ist der Ort, wo der Arbeitnehmer seine
gewöhnliche Tätigkeit verrichtet. Auch wenn sich ein Pausenraum im selben Gebäude befindet wie der Arbeitsplatz, so verlässt der Arbeitnehmer
seinen Arbeitsplatz, wenn er sich in den Pausenraum begibt. Der Arbeitnehmer muss nicht auch das Betriebsgebäude verlassen können, damit
Pausen nicht als entschädigungspflichtige Arbeitszeit gelten.

(Bundesgericht 6. Oktober 2010, Entscheid 4A_343/2010)

Beweis bei missbräuchlichen Kündigungsgründen


Beruht eine Kündigung auf verschiedenen Gründen, wovon einige missbräuchlich sind, andere hingegen nicht, so stützt das Gericht seinen Entscheid über die Missbräuchlichkeit der Kündigung auf jenen Kündigungsgrund ab, der für die kündigende Partei wahrscheinlich der überwiegende und ausschlaggebende Grund war.

Bei Vorliegen eines missbräuchlichen und eines weiteren Kündigungsgrundes trägt der Arbeitgeber die Beweislast dafür, dass die Kündigung auch ausgesprochen worden wäre, wenn der als missbräuchlich zu bewertende Grund nicht existiert hätte.

(BGer vom 15. November 2010, 4A_430/2010, in Schweizer Arbeitgeber 3/2011, S. 10)

Mitteilungspflicht bei Bewerbung


Im Rahmen der Bewerbung besteht eine Mitteilungspflicht, wenn der Bewerber für die betreffende Arbeitsstelle absolut ungeeignet,
die vertragsgemässe Arbeitsleistung praktisch ausgeschlossen oder doch erheblich behindert ist.
Unterlässt er diese Pflicht, liegt eine absichtliche Täuschung vor.

Eine Mitteilungspflicht ist dann gegeben, wenn der Bewerber die fragliche Arbeitsleistung mangels entsprechender Fähigkeiten überhaupt
nicht erbringen kann, wenn er zur Arbeitsleistung infolge chronischer Leiden, schwerer oder ansteckender Krankheit nicht imstande ist
oder wenn ein Konkurrenzverbot den vorgesehenen Arbeitseinsatz behindert.

Keine Mitteilungspflicht besteht hingegen selbst bei einschlägigen Vorstrafen, da die Vorstrafe den Bewerber bei der Erfüllung
seiner vertraglichen Pflichten nicht behindert.

Das Bundesgericht hat in BGE 132 II 161 aber eine Offenbarungspflicht bejaht, wo eine Bewerberin ein gegen sie hängiges
Strafverfahren (Tötungsdelikt) verschwiegen hat, weil dieses Verfahren geeignet ist, die Arbeitsleistung und damit die Vertragserfüllung
wesentlich zu beeinträchtigen. Ebenso hat das Gericht dort festgehalten, dass eine Auskunfts- bzw. Offenbarungspflicht tendenziell hinsichtlich
arbeitsplatzbezogener Delikte und bezüglich solcher Verfahren zu bejahen ist, bei denen die konkret absehbare Gefahr einer Arbeitsverhinderung
oder doch das erhebliche Risiko einer wesentlichen Verminderung der Arbeitsleistung besteht ( E. 4.2. S. 167)

(Urteil Kantonsgericht St. Gallen, 26. Oktober 2009, in JAR 2010, S. 578)

Wahrheitswidrige Angaben im Vorstellungsgespräch – fristlose Entlassung


Bereits im Stadium der Vertragsverhandlungen trifft den Arbeitnehmer eine vorvertragliche Treuepflicht.
Wer bewusst wahrheitswidrige Angaben bei der Stellensuche macht – z.B. falsche Angaben über Fähigkeiten, Kenntnisse, Examen
und Ausbildungsgänge, wenn sie einen Bezug zur Stelle haben und der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an der Kenntnis
der Wahrheit hat – kann einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung setzen.

Macht ein Bewerber anlässlich des Vorstellungsgesprächs bezüglich seiner bisherigen Anstellung und Berufserfahrung wahrheitswidrige
Angaben, so ist dies unabhängig von der Qualität der danach erbrachten Arbeitsleistung objektiv geeignet, die für eine weitere Anstellung
wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass die Fortsetzung des Arbeitsvertrages für
den Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist. Mit den unwahren Angaben zu vertragsrelevanten Tatsachen hat der Arbeitnehmer seine
vorvertragliche Treuepflicht in schwerer Weise verletzt und das gegenseitige Vertrauensverhältnis endgültig zerstört.

Bei der Gewichtung einer Pflichtverletzung ist bei Kaderpersonen aufgrund des ihnen entgegengebrachten besonderen Vertrauens
und der Verantwortung, welche ihnen ihre Funktion im Betrieb überträgt, ein strenger Massstab anzulegen. So hat das Bundesgericht bei
einem Arbeitnehmer, der als Personalleiter eine Vertrauensposition im Betrieb innehatte, eine Täuschung des Arbeitgebers durch das
Herstellen wahrheitswidriger Dokumente für die Buchhaltung als wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung qualifiziert (BGE 124 III 25, E. 3a).

Von einem Mitglied der Direktion darf eine besondere Aufrichtigkeit und Ehrlichkeit erwartet werden, habe er doch gegenüber Kunden
und Arbeitgeber eine ausgesprochen hohe Verantwortung. Erschleicht er sich eine Anstellung durch unwahre Angaben, so kann ihm
ein solches Vertrauen nicht mehr entgegengebracht werden und eine fristlose Entlassung ist gerechtfertigt.

(BGer vom 14. Februar 2011, 4A_569/2010)

Berichtigung eines Arbeitszeugnisses


Ist der Arbeitnehmer mit dem Arbeitszeugnis nicht einverstanden, weil dieses lückenhaft oder ungenau sei oder irreführende
bzw. zweideutige Aussagen enthält, kann er eine Änderung mittels Berichtigungsklage verlangen.
Es liegt dann an ihm, die Umstände zu beweisen, welche die Ausstellung eines abgeänderten Arbeitszeugnisses rechtfertigen.
Der Arbeitgeber muss dabei insofern mitwirken, als er aufzeigt, welches die Gründe für seine negative Beurteilung waren.
Wirkt er nicht mit oder kann er seinen Standpunkt nicht rechtfertigen, entscheidet das Gericht, ob die beantragte Berichtigung begründet erscheint.

Die Klage auf Ausstellung oder Berichtigung eines Arbeitszeugnisses muss klar formuliert sein und genaue Anträge enthalten.
Verlangt der Arbeitnehmer eine inhaltliche Berichtigung des Arbeitszeugnisses, muss er den beantragten Inhalt selbst formulieren,
sodass das Gericht - bei Gutheissung der Klage - den Vorschlag ohne Änderung in das Urteil aufnehmen kann.

(Bundesgericht vom 18. September 2014, Entscheid 4A_270/2014; in ARV 2015, S. 28)

Begriff des Betriebsteils


Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil innerhalb eines Mischunternehmens
kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet.
Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten
im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit
ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen auch nach aussen als entsprechender
Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung
oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können.

(BGE 141 V 657)

Altersdiskriminierung


Der Arbeitgeber hat einem Bewerber folgende Absage erteilt:

„(… Ihre Bewerbung haben wir mit grossem Interesse gelesen. Vielen Dank für das Dossier.
Ihre Bewerbung ist ansprechend und gut gestaltet – Kompliment. Allerdings suchen wir aufgrund der heutigen Altersstruktur
im bestehenden Team eine Person die maximal 40-jährig ist. Aus diesem Grund können wir Ihre Bewerbung im Selektionsprozess
nicht berücksichtigen. …)“

Dieser klagte den Arbeitgeber auf eine Genugtuung wegen Altersdiskriminierung ein.
Die Klage wurde vom Arbeitsgericht und Obergericht Zürich abgelehnt.

Die Bundesverfassung bietet keine rechtliche Grundlage für die vom Kläger geltend gemachte Genugtuungsforderung infolge
angeblicher Altersdiskriminierung, da keine direkte Drittwirkung des Diskriminierungsverbots von Art. 8 BV (insbesondere Abs. 2)
besteht und es sich bei den Parteien um Privatrechtssubjekte handelt, welche keine hoheitlichen Tätigkeiten ausgeübt haben.
Auch internationale Normen bieten keine Grundlage: Eine unmittelbare (oder direkte) Drittwirkung von Art. 14 EMRK wird vom
EGMR abgelehnt. Auf das Zusatzprotokoll Nr. 12 zur EMRK kann sich der Kläger nicht berufen, da dieses von der Schweiz
nicht ratifiziert worden ist. Das in Art. 2 Abs. 2 UNO-Pakt I statuierte Diskriminierungsverbot ist in den Mitgliedsstaaten nicht direkt
anwendbar. Auch auf die EU-Grundrechtscharta und weitere EU-Richtlinien kann sich der Kläger schon deshalb nicht berufen,
weil die Schweiz nicht Mitglied der EU ist.

Das Gleichstellungsgesetz gilt zwar auch zwischen Privatrechtssubjekten und kommt schon bei der Anstellung zur Anwendung.
Es bietet jedoch keinen Schutz vor einer geschlechtsneutralen Altersdiskriminierung. Damit bietet auch das GIG keine rechtliche Grundlage
für eine Genugtuung infolge angeblicher Altersdiskriminierung.

Die allgemeine Fürsorgepflicht im Arbeitsrecht (Art. 328 OR) setzt das Bestehen eines Arbeitsvertrags voraus und hat keine Vorwirkung
auf ein Vertragsverhandlungsverhältnis. Darüber hinaus hat die Beklagte vorliegend ihre Fürsorgepflicht nicht verletzt,
weil die Absage auch aus sachlich gerechtfertigten Gründen (fast gleiches Alter des Klägers wie der Leiter des aus nur vier Personen
bestehenden Teams, was bei einer Pensionierung zu einem enormen Know-how- Verlust geführt hätte) erfolgt sei.
Die Beklagte hat sich sodann vor Vertragsabschluss nicht unredlich verhalten. Sie hat dem Kläger im frühestmöglichen Zeitpunkt nach der
Bewerbung eine Absage erteilt; eigentliche Vertragsverhandlungen sind noch gar nicht vorgelegen. Schliesslich liegt auch keine
Persönlichkeitsverletzung (Art. 28 ZBG und Art. 49 OR) vor, da eine Bewerbungsablehnung aufgrund des Alters des Klägers
objektiv nicht als eigentlicher Angriff auf dessen Persönlichkeit angesehen werden kann.

(Urteil Obergericht Zürich vom 23. November 2015, Entscheid LA 150046)

Kollektive Krankentaggeldversicherung – Vertrag zugunsten Dritter; Haftung


Der Vertrag über die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung ist ein Vertrag zugunsten Dritter; zugunsten des Arbeitnehmers,
welcher wegen Krankheit einen Lohnausfall erleidet. Der Anspruch auf die Versicherungsleistungen steht dem Arbeitnehmer zu.
Eine allfällige Abrede, wonach die Taggelder an den Arbeitgeber zu zahlen seien, ist unerheblich,
denn eine solche Abrede betrifft nur die Modalitäten der Zahlung.

Zahlt in einem solchen Versicherungsvertrag der Arbeitgeber die Prämien nicht und verweigert die Versicherung deshalb
einem erkrankten Arbeitnehmer die Taggelder, so haftet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für den erlittenen Schaden und hat ihm
die entgangenen Taggelder zu ersetzen. Dieser Schaden kann nicht nur von der Arbeitgeberin als Gesellschaft (Art. 97 Abs. 1 OR), sondern auch von den
Verwaltungsräten persönlich (Art. 41 OR) gefordert werden.

(BGE 141 III 112)

Familienzulagen


Nach Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Familienzulagen (Fam ZG) werden Familienzulagen den anspruchsberechtigten
Arbeitnehmern in der Regel durch den Arbeitgeber ausbezahlt. Damit wird eine administrative Vereinfachung bezweckt,
welche darin besteht, dass die Familienausgleichskassen die Zulagen nicht jeder einzelnen anspruchsberechtigten Person ausrichten müssen,
sondern sich darauf beschränken können, die Zulagen mit den von den Arbeitgebern geschuldeten Beiträgen zu verrechnen.
Die Arbeitgeber fungieren dabei als reine Zahlstellen und erwerben keine eigenen Rechte oder Pflichten aus dem Leistungsverhältnis.
Deshalb sind gegenüber dem Arbeitnehmer nicht sie Schuldner der Familienzulage, sondern die Familienausgleichskasse.

Der Arbeitgeber ist kein Durchführungsorgan nach Fam ZG, sondern handelt als blosse Zahlstelle. Auch ist der Arbeitgeber gegenüber
der Ausgleichskasse weder leistungsberechtigt noch kann er aus eigenem Recht eine Auszahlung der Leistung an sich verlangen,
noch erfolgt wegen seiner fürsorgerischen Betreuung seitens Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer eine Drittauszahlung.

Unrechtmässig bezogene Familienzulagen sind zurückzuerstatten. Rückerstattungspflichtig ist dabei der Arbeitnehmer.
Der Arbeitgeber, welcher die Leistungen im Auftrag der Familienausgleichskasse ausbezahlt hat, ist nur in Ausnahmefällen
rückerstattungspflichtig, etwa wenn er die Zulagen zur Verwaltung bzw. mit dem Auftrag, fürsorgerisch tätig zu sein, erhalten hat.
Der Arbeitgeber ist blosse Zahlstelle und erwirbt deshalb keine eigenen Rechte oder Pflichten aus dem Leistungsverhältnis,
so dass er nicht zur Verrechnung zu viel ausbezahlter Zulagen mit künftigen Lohnansprüchen des Arbeitnehmers verpflichtet werden kann;
rückerstattungspflichtig ist vielmehr die leistungsberechtigte Person. Die Rückerstattungsverfügung ist dem Arbeitnehmer zuzustellen,
da nur dieser aus eigenem Recht zur Anfechtung legitimiert ist.

(BGE 140 V 233)

Lohnkürzung


Der Lohn nach Art. 322 Abs. 1 OR ist eine Geldleistung, die für die Arbeitsleistung ausgerichtet wird. Dabei handelt es sich
um einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsvertrages.

Da Art. 322 OR eine dispositive Bestimmung ist, können die Parteien mit einer Vereinbarung während der Vertragsdauer
und vor Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist eine Lohnkürzung beschliessen. Eine solche Vereinbarung gilt jedoch nur für die Zukunft
und darf sich nicht auf bereits erbrachte Arbeitsleistungen beziehen.

Der Arbeitgeber darf den Lohn des Arbeitnehmers ohne dessen Einverständnis oder eine entsprechende Vertragsklausel nicht einseitig kürzen.
Eine einseitige Reduktion ohne Einverständnis des Arbeitnehmers ist eine teilweise Nichterfüllung der Lohnzahlungspflicht.
Die Parteien können ohne Beachtung besonderer Formvorschriften eine Lohnkürzung beschliessen, aber eine solche stillschweigende
Vereinbarung kann nur ausnahmsweise anerkannt werden, z.B. wenn der Arbeitnehmer wiederholt einen tieferen Lohn als ursprünglich
vereinbart akzeptiert hat. Der Richter darf aus dem Schweigen des Arbeitnehmers im Anschluss an eine für ihn nachteilige
Vertragsänderung nur mit Zurückhaltung dessen Zustimmung ableiten. Von einer solchen darf nur dann ausgegangen werden,
wenn sich bei Nichteinverständnis des Arbeitnehmers nach den Regeln von Treu und Glauben oder nach den Grundsätzen
von Recht und Billigkeit eine Reaktion seinerseits aufgedrängt hätte.

In Bezug auf die Beweislast hat der Arbeitgeber die besonderen Umstände zu nennen, aufgrund derer anzunehmen war,
dass der Arbeitnehmer einer Lohnkürzung stillschweigend zugestimmt hätte.

(Bundesgericht vom 4. März 2014, Entscheid 4A_552/2013)

Arbeitszeugnis - Formulierung


Der Arbeitgeber muss in einem Arbeitszeugnis von der primären Bedeutung der Wörter ausgehen, die er gebraucht,
ohne darin eine Nachricht verstecken zu wollen, die anders verstanden werden könnte. Daher besteht kein Anlass, in der Formulierung
des Zeugnisses eine mögliche versteckte Bedeutung zu suchen, oder vorliegend dem Ausdruck „zu unserer Zufriedenheit“
eine versteckte abschätzige Bedeutung zuzuschreiben. Der Arbeitgeber hat grundsätzlich die Wahl der Formulierung; er kann
einen prägnanten anstelle eines empathischen Stils wählen. Dem Wortlaut nach besteht kein signifikanter Unterschied zwischen
den Ausdrücken „zu unserer Zufriedenheit“ und „zu unserer vollen Zufriedenheit“.

(Bundesgericht vom 10. Juni 2014, Entscheid 4A_137/2014 in ARV 3/2014, S. 187)

Beweis bei missbräuchlicher Kündigung


Der Beweis für eine missbräuchliche Kündigung ist grundsätzlich vom Arbeitnehmer zu erbringen.
Der Richter kann von Missbrauch ausgehen, wenn der vom Arbeitgeber vorgebrachte Grund als vorgeschoben erscheint und nicht bewiesen
werden kann. Liegt der Grund für eine Kündigung im Verhalten oder in der Leistung des Arbeitnehmers,
so kann dieser grundsätzlich durch Beweise belegt werden.

(Bundesgericht vom 6. Juni 2013, Entscheid 4A_42/2013, in SAE 2014, S. 57)

Fürsorgepflicht – tätigkeitsimmanente Belastungen


Die in Art. 328 OR geregelte Fürsorgepflicht des Arbeitgebers auferlegt diesem, dem Arbeitnehmer Schutz und Fürsorge zu gewähren, seine Persönlichkeit und Gesundheit zu schützen oder ihn auch vor Übergriffen Dritter zu schützen. Art und Umfang der Fürsorge- und Schutzpflicht ergeben sich teilweise aus öffentlichrechtlichen Bestimmungen wie dem Arbeitsgesetz, die über Art. 328 OR ins Privatrecht einfliessen. Der Arbeitgeber hat diejenigen Schutzmassnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes angemessen sind, soweit ihm diese mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise zugemutet werden können. Die Rücksichtnahme auf die Verhältnisse des Betriebes bezieht sich sowohl auf die technischen wie auch auf die wirtschaftlichen Möglichkeiten. Dabei ist stets eine Interessenabwägung notwendig zwischen dem Schutzbedarf bzw. dem Gefährdungspotential einerseits und den berechtigten Gegeninteressen des Arbeitgebers bzw. dem Sicherheitsaufwand andererseits. Bei erheblichen Gefahren für Leben und Gesundheit des Arbeitnehmers tritt die wirtschaftliche Zumutbarkeit von Präventionsmassnahmen in den Hintergrund. Bringen umgekehrt gewisse Tätigkeiten naturgemäss eine erhöhte gesundheitliche oder psychische Belastung mit sich, kann der Arbeitgeber die Erfüllung der Arbeitspflicht trotz tätigkeitsimmanenter Belastungen verlangen, ohne dass er damit eine Pflicht zum Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers verletzt. Der Arbeitnehmer hat diese Belastungen auszuhalten. Die Frage einer Persönlichkeitsverletzung durch den Arbeitgeber stellt sich hier erst dann, wenn der Eingriff in die Persönlichkeitsrechte weiter geht, als durch den Zweck des Arbeitsvertrages unbedingt geboten ist. Auch die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers zur Vermeidung von Stressschäden ist auf Fälle klarer, objektivierbarer, nicht tätigkeitsimmanenter Überforderung begrenzt; eine tätigkeitsimmanente erhöhte Stressbelastung muss der Arbeitnehmer hinnehmen. Für tätigkeitsimmanente Belastungen bzw. Stressschäden als solche haftet der Arbeitgeber nicht; es treffen ihn nur Schutzpflichten bei deswegen eingetretenen Gesundheitsstörungen. Bei einer Haftung des Arbeitgebers für Belastungs- und Stressschäden ist in jedem Fall aber dem Verschulden besondere Beachtung zu schenken.

Die erhöhte Belastung muss für ihn erkennbar sein (z.B. Absenzen; deutlich wahrnehmbare Stresssymptome); es trifft umgekehrt aber auch den Arbeitnehmer eine entsprechende Informationsobliegenheit. Fehlt es daran, fehlt es an einem haftungsbegründenden Verschulden.

Ebenso ist der Kausalzusammenhang zwischen einem oft unspezifischen Beschwerdebild und der geltend gemachten Stressbelastung sorgfältig zu prüfen.

(Obergericht Zürich, Entscheid vom 13. November 2015, LA 150023)

Höchstarbeitszeit


Gemäss Art. 9 Arbeitsgesetz beträgt die wöchentliche Höchstarbeitszeit 45h für Arbeitnehmer in industriellen Betrieben,
sowie für Büropersonal, technische und andere Angestellte, mit Einschluss des Verkaufspersonals in Grossbetrieben des
Detailhandels (mehr als 50 Arbeitnehmer inkl. Kassenpersonal Art. 2 ArGV1); für alle übrigen Arbeitnehmer beträgt sie 50h.

Technische und andere Angestellte sind Arbeitnehmer, die überwiegend geistige Arbeit in Büros oder ähnlichen Arbeitsplätzen,
wie an Schaltern, in Versuchswerkstätten, Labors oder Entwicklungszentren für Informatikprogramme leisten.

Übrige Arbeitnehmer sind solche, die überwiegend körperliche Arbeit, wie Handwerk, handwerkliche Hilfsarbeit und Verkauf in Unternehmen
leisten, die nicht zu den industriellen Betrieben zählen.

(Bundesgericht vom 22. November 2010, Entscheid 4A_523/2010, in ARV 2011, S. 140)

Einsprache gegen Kündigung


Mit der Einsprache gegen die Kündigung gibt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber zu verstehen, dass er die Kündigung bestreitet
und sie für missbräuchlich hält; sie soll die Parteien anregen, das Gespräch zu suchen und eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses
zu prüfen. Folglich erlischt der Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung,
wenn er das Angebot des Arbeitgebers auf Rückzug der Kündigung ablehnt.

Es liegt keine Einsprache vor, wenn sich der Arbeitnehmer nur gegen die Begründung der Kündigung wendet,
nicht aber gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses als solche. Art. 336b Abs. 1 OR setzt nicht bloss eine Einsprache gegen
die Begründung bzw. die Umstände voraus, die zur Kündigung führten, sondern verlangt eine klare Äusserung,
das Arbeitsverhältnis fortsetzen zu wollen.

(Bundesgericht vom 8. September 2014, Entscheid 4A_320/2014, in ARV 2015, S. 3

Änderungskündigung


Eine Änderungskündigung (in engerem Sinne) liegt vor, wenn eine Partei den Arbeitsvertrag kündigt, aber gleichzeitig eine neue
Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen unterbreitet. Mit der Änderungskündigung wird in erster Linie nicht die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses bezweckt, sondern dessen Weiterführung mit veränderten Rechten und Pflichten.

Änderungskündigungen sind grundsätzlich zulässig, sofern die geänderten Bestimmungen erst nach Ablauf der Kündigungsfrist in Kraft treten.
Es gelten die gleichen Grundsätze wie für andere Kündigungen, insbesondere die Formvorschriften, Begründungspflicht und der Kündigungsschutz.
Der Arbeitgeber darf mit einer Änderungskündigung keine vertragliche Änderung (insbesondere Verschlechterung) verlangen,
die noch vor Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist in Kraft treten soll. Eine Änderungskündigung ist missbräuchlich,
wenn dem Arbeitnehmer gekündigt wird, weil er eine vorgeschlagene Vertragsänderung, die vor Ablauf der Kündigungsfrist bereits gelten soll, nicht akzeptiert.

(Obergericht Uri vom 2. Februar 2012, OGZ 11 15)

Rückzahlungspflicht für Ausbildungskosten


Beteiligt sich der Arbeitgeber an den Kosten für eine Weiterbildung des Arbeitnehmers, so kann er diese Ausbildungskosten nur
zurückverlangen, wenn dies ausdrücklich vereinbart wurde und wenn es sich um eine Ausbildung handelt, die dem Arbeitnehmer
einen dauerhaften Vorteil auf dem Arbeitsmarkt bietet. In der Rückzahlungsvereinbarung muss auch der Zeitraum fixiert sein,
binnen welchem die Rückzahlungspflicht geltend gemacht werden kann.

Es steht den Parteien grundsätzlich frei, unter Einhaltung der Vorgaben von Art. 27 Abs. 2 ZGB eine Regelung zur Rückzahlungspflicht für die
vom Arbeitgeber getragenen Ausbildungskosten zu treffen. Die Frage ist, ob die geschuldete Rückzahlungssumme von Monat zu Monat
linear abnehmen müsse während der Verpflichtungszeit, oder ob auch eine Abstufung der rückzahlbaren Summe nach Jahren zulässig ist.

Ein Vergleich mit öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnissen zeigt, dass eine proportionale Reduktion die Regel darstellt, dass die Abstufungen
auch mit Reduktionen nach Semestern oder Jahren aber als zulässig erachtet werden. Es ist nicht zwingend, dass eine Abstufung
der Rückzahlungssumme nach Monaten erfolgen muss, auch eine solche nach Jahren ist zulässig und sachgerecht.

Ebenso ist eine Begrenzung der Rückzahlungspflicht auf 2 Jahre keine übermässige Bindung. Eine 100%-ige Rückzahlungspflicht
während der gesamten Vereinbarungsdauer würde allerdings eine übermässige Einschränkung des Arbeitnehmers bedeuten
und könnte daher kaum geschätzt werden. Dass hingegen bei einer Rückzahlungsverpflichtung von 100% der vom Arbeitgeber bezahlten
Ausbildungskosten während der Dauer eines Jahres eine übermässige Einschränkung anzunehmen wäre, ist nicht ersichtlich. Eine solche
Abmachung wäre eine zulässige Bindung.

(Obergericht Zürich vom 4. September 2011, bestätigt durch Bundesgericht vom 21. März 2012, in ZR 9/2012, Nr. 96)

Entschädigung von Überzeit


Art. 13 Abs. 1 Arbeitsgesetz betreffend der Entschädigung von Überzeit ist zwingender Natur, was jede abweichende Vereinbarung ausschliesst,
auch eine solche, wonach die Überzeit im Lohn inbegriffen sei oder durch andere Sonderleistungen abgegolten werde.
Wäre es zulässig zu vereinbaren, die Entschädigung für Überzeitarbeit sei im Lohn bereits enthalten oder durch gewisse Sonderleistungen
pauschal entschädigt, bestünde für den Arbeitgeber keinerlei Anreiz, auf Überzeitarbeit zu verzichten oder die geleistete Überzeit mit
Freizeit auszugleichen (BGE 136 III 539 E. 2.5.3.). Abreden, mit denen Überzeitansprüche mit einem Anteil am Geschäftsergebnis,
einer Gratifikation oder einem Bonus abgegolten oder verrechnet würden, sind nach Art. 13 Abs. 1 ArG nicht zulässig.

(BGE 138 I 356, E. 5.4.5.1.)

Lohnbestandteil oder Gratifikation?


Ob ein versprochener Bonus als Lohnbestandteil oder als Gratifikation zu qualifizieren ist, hängt bei sehr hohen Salären nicht mehr
von der Relation zwischen Fixlohn und Zusatzleistung ab. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung war bis anhin eine im
Verhältnis zum Lohn hohe Sondervergütung, deren Betrag dem gesamten Lohn entspricht oder diesen sogar übersteigt,
als variabler Lohnbestandteil und damit für den Arbeitgeber als auszahlungspflichtig zu betrachten, auch wenn der Vorbehalt
der Freiwilligkeit regelmässig angebracht wurde (Bundesgericht 1.12.2010, 4A-502/2010). Das Verhältnis zwischen der Höhe des Lohnes
und dem Bonus ist massgebend dafür, ob letztere Leistung als Lohnanteil oder als Gratifikation zu werten ist.
Ein Bonus, der doppelt so hoch ist wie der Jahreslohn, verliert den akzessorischen Charakter und kann nicht mehr
der Gratifikation zugeordnet werden (Bundesgericht 21.3.2011, 4A-29/2011, Info-Service Nr. 113).

Nun hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung bei sehr hohen Löhnen geändert. Sobald der eigentliche Lohn ein Mass erreicht,
das die wirtschaftliche Existenz des Arbeitnehmers bei weitem gewährleistet, bzw. seine Lebenshaltungskosten erheblich übersteigt,
kann die Höhe der Gratifikation im Verhältnis zum Lohn kein tragbares Kriterium mehr sein, um über den Lohncharakter der Sondervergütung zu
entscheiden. Unter solchen Verhältnissen ist das Verhältnis der Höhe von Lohn und Sondervergütung ohne Bedeutung und die Frage des
akzessorischen Charakters einer Sondervergütung nicht mehr relevant. In solchen Fällen ist auch ein sehr hoher Bonus eine Gratifikation,
die ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet wird, zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Mass vom Willen des
Arbeitgebers abhängt.

(Bundesgericht vom 26. Februar 2013, Entscheid 4A-520/2012)

Kündigungsschutz bei Fehlgeburt


Der Kündigungsschutz besteht gemäss Art. 336c Abs.1 lit. c OR während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen
nach der Niederkunft. Die gesamte Schwangerschaft ist Sperrfrist, unabhängig von der Arbeitsfähigkeit und unabhängig davon,
ob Arbeitnehmerin oder Arbeitgeber Kenntnis von der Schwangerschaft haben oder ob die Arbeitnehmerin diese dem Arbeitgeber verschwiegen hat.

Die Lehre spricht sich dafür aus, dass die für die Mutterschaftsversicherung getroffene Lösung zur Niederkunft im Sinne
einer harmonisierenden Auslegung auch im Zivilrecht gelten soll, wonach als Niederkunft jede Geburt und jeder Abort gelten,
die nach Ende der 23. Schwangerschaftswoche eintreten. Fehlgeburten oder Totgeburten vor der 23. Schwangerschaftswoche sind
rechtlich keine Niederkunft und geben keinen Kündigungsschutz von 16 Wochen danach. Sie gelten, wie auch ärztlich indizierte
Abtreibungen, als Fälle der Krankheit oder des Unfalls, wenn sie zur Arbeitsunfähigkeit führen und lösen damit die Sperrfrist
gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR aus. Dies hat jedoch keinen Einfluss auf die Sperrfrist der Schwangerschaft.
Diese besteht ab der Nidation bis zur Fehlgeburt. Bei ärztlich ausgewiesener Arbeitsunfähigkeit hat die Arbeitnehmerin danach
den Kündigungsschutz infolge Krankheit oder Unfall.

Keine neue Sperrfrist wird hingegen ausgelöst, wenn die Arbeitnehmerin in der zusätzlich durch Art. 336c Abs. 3 OR gewährten Frist
(Zusatzfrist bis Ende Monat nach Ablauf der erstreckten Kündigungsfrist) an der Arbeit verhindert ist. In diesem Fall hat die
Arbeitnehmerin die ihr zustehende Kündigungsfrist ungeschmälert bezogen und die Verlängerung dient nur noch dazu,
den Anschluss an die üblichen Stellenwechseltermine sicherzustellen (BGE 124 III 474).

(Urteil Kantonsgericht Graubünden vom 12. September 2014, in JAR 2015, S. 498)

Missbräuchliche Kündigung - Hauptmotiv


Gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d OR ist eine Kündigung missbräuchlich, die erfolgt ist, weil die andere Partei nach Treu und Glauben
Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Diese Bestimmung bezweckt die Verhinderung sog.
Rachekündigungen, das heisst von Kündigungen, die ausgesprochen werden, um den Arbeitnehmer dafür zu bestrafen,
dass er in guten Treuen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Dabei ist nicht nur die Geltendmachung tatsächlich
bestehender Ansprüche gemeint, sondern auch vermeintlicher Ansprüche.
Diesfalls muss der Arbeitnehmer wenigstens in guten Treuen daran geglaubt haben, dass seine Ansprüche bestehen
(BGE 123 III 246 E. 4d).

Die Aufzählung der missbräuchlichen Gründe in Art. 336 OR ist nicht abschliessend. Sie konkretisiert vielmehr
das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus.
Es sind deshalb neben den in Art. 336 OR aufgeführten weitere Tatbestände denkbar und vom Bundesgericht auch schon
mehrfach anerkannt worden (BGE 131 III 535 E. 4.2, 125 III 70 E. 2a).
Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen,
die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist (BGE 136 III 513 E. 2.3). Die Missbräuchlichkeit
einer Kündigung setzt voraus, dass zwischen dem missbräuchlichen Grund und der Kündigung ein (natürlicher) Kausalzusammenhang besteht.
Bei Kündigungen, die aus verschiedenen Gründen erfolgen, wovon einige missbräuchlich sind, andere hingegen nicht,
hat das Gericht seinen Entscheid über die Missbräuchlichkeit der Kündigung auf jenen Kündigungsgrund abzustützen, der für die kündigende
Partei wahrscheinlich der überwiegende und ausschlaggebende Grund war. Wobei bei Vorliegen eines missbräuchlichen und eines weiteren
Kündigungsgrundes der Arbeitgeber die Beweislast dafür trägt, dass die Kündigung auch ausgesprochen worden wäre,
wenn der als missbräuchlich zu bewertende Grund nicht existiert hätte.
Bei dieser Rechtsprechung geht es darum, dass bei mehreren Kündigungsgründen nicht jeder verpönte Grund,
der zu einem noch so geringen Anteil zum Kündigungsentscheid beigetragen hat, zur Missbräuchlichkeit führen soll.
Daher wird verlangt, dass der verpönte Grund mindestens derart wesentlich war, dass ohne sein Vorliegen eine Kündigung
nicht ausgesprochen worden wäre. Entsprechend verlangt
die Rechtsprechung, dass der verpönte Grund ausschlaggebendes Motiv für die Kündigung war.

(Bundesgericht vom 20. Mai 2015, 4A_19/2015, in ARV 4/2015, S. 302)

Arbeit auf Abruf und ALV


Bei einem Arbeitsverhältnis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend und zur Überbrückung eingegangen wurde, handelt es sich nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung um eine notgedrungene Zwischenlösung, was sich aus der Tatsache ergibt, dass die versicherte Person bereit ist, diese Tätigkeit unverzüglich aufzugeben. Dieses Arbeitsverhältnis auf Abruf ist somit als Überbrückungstätigkeit und nicht als letztes Arbeitsverhältnis i.S.v. Art. 4 Abs. 1 AVIV zu betrachten.

Wenn hingegen das Behelfsmässige, Vorläufige, das über die Arbeitslosigkeit hinweg helfen sollte, den vorübergehenden Charakter verliert und zur Dauerlösung wird, ist dies aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht grundsätzlich systemfremd. Ein über mehrere Jahre dauerndes Arbeitsverhältnis auf Abruf verliert folglich den Charakter einer Überbrückungstätigkeit, weshalb in dieser Konstellation auch nur ein zeitlich begrenzter sozialer Schutz seitens der Arbeitslosenversicherung gewährt wird. Arbeitet ein Arbeitnehmer seit mehr als einem Jahr durchschnittlich in einer 60%igen Teilzeittätigkeit, kann nicht mehr Arbeit auf Abruf angenommen werden. Denn anders als bei Arbeit auf Abruf liegt bei klar begrenztem Teilzeitpensum keine Unsicherheit bezüglich des Ausmasses des Arbeitseinsatzes vor. Es ist ein vereinbartes Teilzeitpensum und damit eine (neue) Dauerlösung gegeben.

(Bundesgericht vom 10. November 2015, 8C_656/2014; in ARV 4/2015, S. 330)

Fristlose Entlassung bei Manipulation Zeiterfassung


Eine Stempeluhrmanipulation ist ein schwerwiegender Verstoss gegen die Treuepflicht des Arbeitnehmers.
Die Vorinstanz sah es als erwiesen an, dass die Arbeitnehmerin an drei Tagen zwischen 16.00 und 17.00 Uhr den Arbeitsplatz ohne
Ausstempeln verliess. Sie manipulierte die Zeiterfassung, sei es, dass sie ihren Badge einer anderen Person zum Ausstempeln
überliess oder dass sie nach dem frühen Nachhausegehen (ohne Ausstempeln) nochmals zum Ausstempeln zurückkam.

Massgebliche Gesichtspunkte in der Beurteilung sind, dass das Arbeitsverhältnis nur gerade 10 Monate gedauert hatte,
dass die Manipulation wiederholt vorgekommen war und dass der Arbeitnehmerin bekannt sein musste, dass keine Manipulationen
toleriert würden. Auch wenn der Schaden gering ist, so ist dies nicht massgebend. Massgebend ist der Treuebruch,
der die fristlose Entlassung rechtfertigt.

(Bundesgericht vom 2. November 2015, Urteil 4A_395/2015, in ARV 4/2015, S. 306)

GLAZ bei fristloser Entlassung


Im Falle einer fristlosen Entlassung geht das Gleitzeitguthaben des Arbeitnehmers nicht entschädigungslos unter.
Gemäss BGE 123 III 469 trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer als Folge seiner Zeitsouveränität das Risiko, bis Vertragsende und
somit in der Kündigungsfrist seine Gleitzeit zu kompensieren. Nicht kompensierte Gleitzeitguthaben verfallen entschädigungslos.
Bei einer fristlosen Entlassung hat der Arbeitnehmer keine Möglichkeit mehr, einen Plussaldo während der Kündigungsfrist abzubauen.
Folglich müssen hier die GLAZStunden ausbezahlt werden.

(Bundesgericht vom 18. Dezember 2015, Entscheid 4A_395/2015).

Bonus als Gratifikation


In BGE 139 III 155 (siehe Info-Service Nr. 125) hat das Bundesgericht entschieden, dass bei sehr hohen Löhnen das Verhältnis von Lohn
und Gratifikation kein Kriterium mehr sein kann, ob ein Bonus Lohnbestandteil oder Sondervergütung mit akzessorischem Charakter sei.

Nun hat das Bundesgericht festgelegt, dass bei einem gesamten Einkommen (Lohn und Bonus) von rund Fr. 354‘000.- pro Jahr,
welches dem Fünffachen des Schweizer Medianlohnes entspricht, der Bonus immer als Gratifikation zu qualifizieren ist,
der in einem gewissen Masse im Ermessen des Arbeitgebers liegt.
Die Höhe des Bonus und sein Verhältnis zum Grundlohn hat in solchen Fällen keine Bedeutung mehr.

(BGE 141 III 407)

Unfallschutz


Nach Art. 1a Abs. 1 UVG sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer, einschliesslich Heimarbeiter, Lehrlinge, Praktikanten,
Volontäre sowie der in Lehr- und Invalidenwerkstätten tätigen Personen obligatorisch nach den Bestimmungen des UVG versichert.
Das Vorhandensein eines Arbeitsvertrages ist jedoch nicht Voraussetzung für die Versicherteneigenschaft gemäss Art. 1a Abs.1 UVG.
Liegt weder ein Arbeitsvertrag noch ein öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis vor, ist unter Würdigung der wirtschaftlichen Umstände
in ihrer Gesamtheit zu beurteilen, ob die Arbeitnehmereigenschaft gegeben ist. Dabei ist zu beachten, dass das UVG im
Interesse eines umfassenden Versicherungsschutzes auch Personen einschliesst, deren Tätigkeit mangels Erwerbsabsicht nicht
als Arbeitnehmertätigkeit einzustufen wäre, wie beispielsweise Volontärverhältnisse, bei welchem der für ein eigentliches
Arbeitsverhältnis typische Lohn in der Regel weder vereinbart noch üblich ist (BGE 124 V 301).
Von der obligatorischen Unfallversicherung werden somit auch Tätigkeiten erfasst, die die Begriffsmerkmalee des Arbeitnehmers
nicht vollumfänglich erfüllen. Der Begriff des Arbeitnehmers ist in Art. 1a Abs. 1 UVG weiter als im Arbeitsvertragsrecht.

(BGE 141 V 313)

Krankentaggelder bei Arbeitslosigkeit


Verliert eine versicherte Person ihre Stelle durch Kündigung zu einem Zeitpunkt, in welchem Sie bereits zufolge Krankheit arbeitsunfähig ist,
so gilt die Vermutung, dass sie – wie vor der Erkrankung – erwerbstätig wäre, wenn sie nicht erkrankt wäre.
Erkrankt die versicherte Person demgegenüber erst, nachdem sie arbeitslos geworden ist, gilt nach der Rechtsprechung die Vermutung,
dass die versicherte Person auch ohne Krankheit weiterhin keine Erwerbstätigkeit ausüben würde;
diese Vermutung kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass die versicherte Person mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
eine konkret bezeichnete Stelle angetreten hätte, wenn sie nicht erkrankt wäre.

Die Rechtsprechung ist daher wie folgt zu präzisieren: Beansprucht eine arbeitslose Person, die keinen Anspruch auf Taggelder
der Arbeitslosenversicherung hat, Krankentaggelder, so obliegt ihr der Beweis eines Erwerbsausfalles.
Die versicherte Person hat mithin eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür nachzuweisen, dass
sie ohne Krankheit eine Erwerbstätigkeit ausüben würde. Dies gilt namentlich, wenn sie im Zeitpunkt ihrer Erkrankung bereits arbeitslos war.

War die versicherte Person im Zeitpunkt ihrer Erkrankung noch nicht arbeitslos, so profitiert sie von der tatsächlichen Vermutung,
dass sie ohne Krankheit erwerbstätig wäre. Die Versicherung kann diesbezüglich den Gegenbeweis antreten.

(BGE 141 III 241)

Krankenlohn und Versicherung - Gleichwertigkeit


Ist ein Arbeitnehmer aus Krankheitsgründen an der Erbringung der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit
den Lohn weiter zu entrichten. Die Dauer der Lohnfortzahlung richtet sich nach der Dauer des Dienstverhältnisses
(Art. 324a OR und Berner, Zürcher oder Basler Skala).

Durch schriftliche Abrede kann eine andere Lohnfortzahlungsvereinbarung getroffen werden, sofern sie der gesetzlichen Regelung mindestens
gleichwertig ist (Art. 324a Abs. 4 OR). Die Parteien können vereinbaren, dass eine Versicherung anstelle des Arbeitgebers
die Lohnfortzahlungsleistungen erbringt. Als gleichwertig gilt eine Lohnausfallversicherung (Krankentaggeld-Versicherung),
die während 720 Tagen und 2-3 Karenztagen bei hälftiger Prämienbeteiligung des Arbeitnehmers den Lohn in Höhe von 80% deckt.

(Bundesgericht vom 10. Oktober 2014, Entscheid 4A_98/2014; Obergericht Zürich vom 6. August 2014, Entscheid LA14)

Arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit


Von arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit spricht man dann, wenn der Arbeitnehmer nur in Bezug auf die konkrete Stelle
an der Arbeit verhindert ist, im Übrigen aber ganz normal einsatzfähig und auch in seiner Lebensgestaltung kaum eingeschränkt ist.
Sperrfristenschutz besteht nach dem Zweckgedanken von Art. 336c OR nur dann, wenn aufgrund der gesundheitlichen Einschränkung die Chancen
des Arbeitnehmers gering sind, während der Kündigungsfrist eine neue Stelle zu finden.
Da dies bei der typischen arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit nicht der Fall ist, besteht kein Kündigungs- bzw. Sperrfristenschutz.

(Urteil Arbeitsgericht Zürich vom 19. September 2014, AN120013-L/U)

Lohn in gesetzlicher Währung


In der Vergangenheit wurde die Zahlung von Löhnen in Euro unter dem Aspekt der Diskriminierung und des Freizügigkeitsabkommens
als nicht zulässig beurteilt. Dass Schweizer Löhne zwingend in Schweizer Franken zu zahlen seien, hat das Bundesgericht jedoch klar verneint.
Die Regelung in Art. 323b Abs. 1 OR verlangt eine gesetzliche Währung und ist dispositiver Natur.
Es kann somit auch ein Lohn in anderer gesetzlicher Währung als Schweizer Franken vereinbart werden, solange damit keine Diskriminierung vorliegt.
Im vorliegenden Fall wurde die Entlöhnung in US-Dollar vereinbart, was zulässig ist.

(Bundesgericht vom 1. Oktober 2015, Entscheid 4A_391/2015)

Beweiskraft des Arztzeugnisses


Der Arbeitnehmer hat den Beweis für eine Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall zu erbringen.
Ein Arztzeugnis begründet dabei einen Anscheinsbeweis, der solange gilt, als dass keine begründeten Zweifel an dessen Richtigkeit geweckt
werden. Nicht beweisbildend sind Arztzeugnisse, die sich alleine auf die Pateientenschilderung stützen, ohne eigene objektive Feststellungen
gestützt auf eine Untersuchung abzugeben, oder solche, die Monate später ausgestellt werden.

(Urteil Arbeitsgericht Zürich vom 19. September 2014, AN120013-L/U)

Arbeitsbemühungen vor Ablauf eines Arbeitsvertrages


Die Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen, setzt mit der Kündigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses sowie vor Ablauf eines befristeten
Arbeitsverhältnisses und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ein.
Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vorzulegen.
In diesem Sinne ist gemäss den Weisungen des SECO vom Oktober 2012 jede versicherte Person grundsätzlich bereits vor der Anspruchsstellung
zur Stellensuche verpflichtet, wobei diese Pflicht insbesondere während der Kündigungsfrist und bei einem befristeten Arbeitsverhältnis mindestens
in den drei letzten Monaten zu erfüllen ist. Dies setzt voraus, dass das befristete Arbeitsverhältnis mindestens drei Monate gedauert hat. Bei zeitlich befristeten Arbeitsverhältnissen soll damit, wie bei den gekündigten, dem in einer solchen Situation bestehenden erhöhten Risiko einer voraussehbaren Arbeitslosigkeit der Betroffenen mit der Forderung nach frühzeitigen Bemühungen um neue Arbeit entgegengetreten werden.

Der in den Verwaltungsanweisungen des SECO als Richtlinie enthaltene Einstellraster sieht für fehlende Arbeitsbemühungen während
einer einmonatigen Kündigungsfrist vier bis sechs Einstelltage vor, bei zweimonatiger Kündigungsfrist acht bis zwölf Einstelltage
und bei dreimonatiger oder höherer Kündigungsfrist zwölf bis achtzehn Einstelltage.

(BGE 141 V 365)

Fristlose Kündigung durch Arbeitnehmer


Die fristlose Kündigung durch den Arbeitnehmer gemäss Art. 337 OR setzt kein Verschulden durch den Arbeitgeber voraus.
Die Finanzierung der Löhne gehört zur Risikosphäre des Arbeitgebers, weshalb es unbeachtlich ist, ob die Löhne aus Unwillen oder aufgrund eines finanziellen Engpasses zufolge einer Umstrukturierung ausbleiben.

Infolge der gerechtfertigten fristlosen Kündigung wegen Verletzung der Lohnzahlungspflicht hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Schadenersatz
in Höhe des Lohnes, den er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist aufgelöst worden wäre.

(Obergericht Zürich vom 30. September 2013, in JAR 2014, S. 546)

Muttergeld trotz Arbeitsaufnahme


Die Wiederaufnahme einer Arbeit in sehr geringem Umfang beendet den Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung nicht vorzeitig.

Nach der Niederkunft hat die Arbeitnehmerin Anspruch auf 14 Wochen bezahlten Mutterschaftsurlaub. Bei Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit endet der Anspruch vorzeitig, unabhängig vom jeweiligen Arbeitsgrad (Art. 16d EOG, Art. 25 EOV). Das gilt gemäss Bundesgericht aber nur, wenn es sich überhaupt um eine ‚Erwerbstätigkeit‘ handle. Das sei bei einem minimen Beschäftigungsumfang nicht der Fall. Entscheidendes und adäquates Kriterium, das für eine Erwerbstätigkeit in diesem Sinne spricht, ist gemäss Gericht, ob AHV zu entrichten ist, was bei einem Einkommen von weniger als Fr. 2‘200.- pro Jahr nicht zutrifft.

(Bundesgericht vom 15. Mai 2012, Entscheid 9C-893/2012)

Ferienbezug in der Kündigungsfrist


Je länger die Kündigungsfrist dauert, umso länger darf auch die Feriendauer sein, die der Arbeitgeber anordnet. Die für den Ferienbezug bei Freistellung anzutreffende Faustregel, wonach etwa ein Drittel der Freistellungszeit als Ferien zu gelten habe, gebietet eine entsprechend modifizierte Betrachtungsweise: Je länger die Freistellung dauert, umso eher kann besagtes Drittel auf die Hälfte oder auch mehr erhöht werden. Analoges gilt für die Zuweisung von Ferien während der Kündigungsfrist: Je länger diese dauert, umso länger kann proportional die angeordnete Feriendauer sein.

Zu beachten ist jedoch, dass als Ausfluss der Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme der Arbeitnehmer Anrecht auf frühzeitige Zuteilung der Ferien hat. Die Anordnung von Ferien anfangs Monat für den laufenden Monat wird diesem Anspruch auf rechtzeitige Ferienanordnung nicht gerecht.

(Urteil Arbeitsgericht Zürich AN090311 vom 25.1.2011 und Obergericht Zürich LA 1100013 vom 22. Februar 2012)



Quelle: Gregor Ruh, Büro für Arbeitsrecht
www.arbeitsrecht.ch